當(dāng)民間借貸行為演化為犯罪且納入到刑法規(guī)制的視野之中，便會(huì)涉及民事、刑事等多重縱橫交錯(cuò)的法律關(guān)系，橫跨民事訴訟、刑事訴訟以及刑事附帶民事訴訟等多重程序。
國家提出“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的號(hào)召以來，創(chuàng)業(yè)人數(shù)日益增加，從而導(dǎo)致資金需求量的增加。但是，由于傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的貸款程序煩瑣且需要提供擔(dān)保，很多小微企業(yè)很難獲得貸款。這就使得無力提供擔(dān)保的中小企業(yè)紛紛通過民間借貸直接融資。在一定程度上，民間借貸市場(chǎng)緩解了中小企業(yè)轉(zhuǎn)型過程中的融資難問題，降低了社會(huì)融資成本，彌補(bǔ)了我國傳統(tǒng)金融體系的不足。但是，這也助長(zhǎng)了部分借款者的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)。一些借款者可能會(huì)基于違約成本與預(yù)期利益之間的考量，進(jìn)而實(shí)施違約行為，甚至進(jìn)一步發(fā)展為犯罪。
當(dāng)民間借貸行為演化為犯罪且納入到刑法規(guī)制的視野之中，便會(huì)涉及民事、刑事等多重縱橫交錯(cuò)的法律關(guān)系，橫跨民事訴訟、刑事訴訟以及刑事附帶民事訴訟等多重程序，這就產(chǎn)生了所謂的“刑民交叉”法律問題。
一、司法實(shí)踐中常見的刑民交叉案件形式
“刑民交叉”是指不同的行為分別侵犯了民事法律關(guān)系及刑事法律關(guān)系，或者某一行為同時(shí)侵犯了民事法律關(guān)系及刑事法律關(guān)系，以及對(duì)某一行為是適用民法規(guī)制抑或是刑法規(guī)制難以確定的現(xiàn)象。在司法實(shí)踐中，刑民交叉案件主要體現(xiàn)在以下形式：
（一）“名為刑事，實(shí)為民事”
在民間借貸糾紛案件中，案件事實(shí)雖然呈現(xiàn)“刑民交叉”的表象，但實(shí)際上仍然處于民事規(guī)范的調(diào)整范圍。
例如，甲向乙借貸公司借款50萬元，并以其在A公司因出資土地所享有的股權(quán)作為擔(dān)保。貸款逾期之后，甲因無力償還乙借貸公司的逾期借款，而進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，使公司股東發(fā)生了變更。
在這個(gè)例子中，從形式上來講，股東甲因?qū)⑵湓贏公司享有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給借貸公司B，公司股東發(fā)生了變更，進(jìn)而使土地使用權(quán)發(fā)生了變更，看似符合刑法第二百二十八條所規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，其實(shí)并非如此。首先，根據(jù)公司法第七十一條、第一百三十七條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是完全合法的行為，甲將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙借貸公司是符合規(guī)定的。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。甲以出資土地的方式獲得股權(quán)，實(shí)際上是將土地所有權(quán)歸公司享有。盡管股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓，但是土地所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。最后，刑法第二百二十八條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，主要是未經(jīng)國家土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，而侵犯國家土地管理制度的行為。其主要表現(xiàn)為以牟利為目的，對(duì)土地進(jìn)行低買高賣以及未經(jīng)國家土地管理部門批準(zhǔn)，違背土地特定用途進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非是變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。司法實(shí)踐過程中，類似的案例比較多，而且法官在辦案過程中無意間就將原屬于民間借貸的案件作為刑事案件進(jìn)行處理。對(duì)待此類案件，必須撥開迷霧，抓住案件的實(shí)質(zhì)特征，對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確定性。
（二）“刑事包容民事”
由民事違法引起的法律關(guān)系，不但隱藏在民事規(guī)制領(lǐng)域，而且還隱藏在刑事法律關(guān)系中，兩種法律關(guān)系呈現(xiàn)重疊狀態(tài)。司法實(shí)踐過程中，刑事包容民事法律關(guān)系的行為非常普遍。
例如，在鄂州市有家商貿(mào)有限公司、陳某某非法吸收公眾存款一案中，被告人陳某某于2013年3月開始籌備“有家超市”，并于同年10月10日注冊(cè)成立被告單位鄂州市有家商貿(mào)公司，陳某某為法定代表人和實(shí)際控制人，該公司的經(jīng)營(yíng)范圍主要為批發(fā)兼零售預(yù)包裝食品、乳制品、瓶裝酒、日用百貨等。2016年12月，被告單位因籌備“有家超市”資金不足，便以資金周轉(zhuǎn)的名義，通過口口相傳的方式，采取高額回報(bào)的宣傳手段（先后以承諾月息1.5分至5分），向社會(huì)不特定對(duì)象（共73人）吸收資金共計(jì)人民幣36,765,490.00元。上述款項(xiàng)用于“有家超市”的前期投入、經(jīng)營(yíng)、支付高額利息、歸還本金等，另已支付本息共計(jì)人民幣6,853,450.00元。其中，李某某參與向29人吸收資金共計(jì)人民幣6,512,500.00元，已支付本息共計(jì)人民幣773,250.00元。
對(duì)于該案，實(shí)際上存在兩重法律關(guān)系：一是民間借貸行為引起的民事法律關(guān)系；二是因侵犯國家金融管理制度所形成的刑事法律關(guān)系。這兩種法律關(guān)系實(shí)際上是一種縱向的包容與被包容關(guān)系。從表面上來看，這類案件是民事行為形成的民事法律關(guān)系，但進(jìn)一步理解，則會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法設(shè)置非法吸收公眾存款罪的初衷是為了保障國家金融安全。當(dāng)通過民事違法的方式不足以對(duì)民事行為造成的危害進(jìn)行規(guī)制時(shí)，則應(yīng)激活刑法的二次保障機(jī)制。當(dāng)這一行為進(jìn)入刑法規(guī)制的視野后，民事責(zé)任當(dāng)然地因刑事法律關(guān)系的確定以及刑事責(zé)任的追究而得以實(shí)現(xiàn)。
（三）“刑民事并列”
這類案件的主要表象為，在復(fù)雜的犯罪事實(shí)形成過程中，同時(shí)包含了民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。在民間借貸糾紛案件中，這種刑民交叉的案件往往表現(xiàn)為由民事借貸糾紛所引起的刑事法律關(guān)系的形成。
例如，張某某向A公司借款25000元，并以古家百年系列酒作為擔(dān)保。后來，被告人孫某某等人在借款未到期的情況下向張某某索要債務(wù)。2016年10月5日15時(shí)許，被告人孫某某等人駕車在某小區(qū)大門口發(fā)現(xiàn)張某某，后采用毆打、控制等方式逼迫張某某償還債款，但被警察解救。2016年10月17日17時(shí)許，被告人孫某某等人駕車又發(fā)現(xiàn)張某某，而后將張某某控制在車內(nèi)并帶至A公司辦公區(qū)，對(duì)其進(jìn)行毆打，并將張某某隨身攜帶的天梭手表、摩托車非法扣押。
在該案中，一是張某某和孫某某的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此為民事法律關(guān)系。二是孫某某通過非法拘禁的手段，逼迫張某某償還債款，已經(jīng)觸犯刑法第二百三十八條所規(guī)定的非法拘禁罪，此為刑事法律關(guān)系。根據(jù)民事法律規(guī)定，債務(wù)尚未到期時(shí)，債務(wù)人并不構(gòu)成違約。然而，孫某某采取非法拘禁、毆打的方式進(jìn)行索債的行為，已經(jīng)構(gòu)成非法拘禁罪。但是，孫某某構(gòu)成非法拘禁罪并不自然抵消原先存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在這種因民間借貸糾紛所引發(fā)的刑民交叉案件中，行為人同時(shí)涉及了刑法和民法規(guī)范，導(dǎo)致了刑民法律責(zé)任的產(chǎn)生。
二、處理“刑民交叉案件”的基本理念
刑民交叉作為一種法律現(xiàn)象，一直以來是司法實(shí)踐中被人所詬病的重災(zāi)區(qū)。“公權(quán)力優(yōu)于私權(quán)利”的法律傳統(tǒng)導(dǎo)致了刑民責(zé)任應(yīng)然效果的限縮。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?；诖耍瑯淞⒄_的思維定向、裁判方法以及價(jià)值理念，對(duì)于公正、合理地處理民間借貸糾紛案件中所涉及的刑民交叉問題至關(guān)重要。
（一）樹立“民事法律”前置的分析理念
司法機(jī)關(guān)在辦理民間借貸糾紛案件時(shí)，若遇到刑民交叉問題，應(yīng)善于采取民事法律前置分析的思維。一方面是刑法的二次保障法地位，先以民事思維對(duì)案件進(jìn)行分析，是基于刑法謙抑性之立場(chǎng)。另一方面，民事違法抑或是嚴(yán)重的民事違法，其違法程度對(duì)犯罪構(gòu)成也有影響，其不僅能夠幫助司法者準(zhǔn)確地認(rèn)定案件性質(zhì)，而且民事法律前置化有助于理解刑法罪狀中法律概念的內(nèi)涵和外延。
例如，被害人A向某借貸公司X借款20萬元，并將被告人B作為此次借款的擔(dān)保人。由于被害人A一直未向借貸公司X償還借款，被告人B即通知借貸公司X派人將被害人A的一輛越野汽車開走，并將其從被害人A處偷取的車鑰匙交給借貸公司所派人員。
對(duì)于該案，不能直接將被告人B的行為以盜竊罪論處，正確的做法應(yīng)是“民事法律”分析前置化。首先，被害人A與借貸公司X確實(shí)存在著民間借貸關(guān)系，且借期屆滿后，債權(quán)人理應(yīng)有主張被害人A償還借款的權(quán)利。被告人B身為擔(dān)保人，為了幫助借貸公司X實(shí)現(xiàn)債權(quán)，實(shí)施了幫助借貸公司留置被害人A的汽車的行為，被告人B既沒有占有該汽車，也沒有逃匿、潛逃行為。另外，被告人B之所以會(huì)通知借貸公司X開走汽車，也足以說明其主觀上是為了幫助借貸公司X實(shí)現(xiàn)債權(quán)，主觀上并無非法占有之目的。因此，被告人B的行為實(shí)際上屬于民事法律關(guān)系所調(diào)整的范圍。因此，在民間借貸糾紛案件中，樹立“民事法律”前置的分析理念對(duì)于正確認(rèn)定案件性質(zhì)至關(guān)重要。
(二）正確對(duì)待民事思維與刑事思維的差異
民法和刑法中分別有不同的違法判斷傾向，民法更傾向于形式判斷，而刑法更傾向于實(shí)質(zhì)判斷。由于民法和刑法各自的判斷傾向有所不同，因此判斷思維邏輯也會(huì)存在差異。民事法注重法律關(guān)系的分析，民事訴訟法也是根據(jù)證據(jù)形式進(jìn)行判斷。在刑事判斷中，司法者先從形式上看某行為是否符合刑法所規(guī)定的要件，若符合，則對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷（即是否存在阻卻事由）。這樣一來，在刑法判斷中就存在著判斷位階問題，即起到犯罪成立與否的把關(guān)作用的則是實(shí)質(zhì)判斷，對(duì)證據(jù)的判斷也是如此。例如，在處理“套路貸”犯罪案件時(shí)，在民事訴訟中，只要形式上能夠有證明借貸關(guān)系存在的證據(jù)，一般法院則會(huì)認(rèn)定為民間借貸關(guān)系的成立。但是，在刑事訴訟中會(huì)有所不同，由于公權(quán)力介入，法院會(huì)對(duì)證據(jù)來源是否合法、是否有非法取證的行為進(jìn)行審查，這存在著實(shí)質(zhì)判斷。
通過上述可知，民事和刑事之間的判斷還是存在著差異的。但是，筆者認(rèn)為，在處理刑民交叉案件時(shí)，還是要采用開放性思維方式，不能孤立看待刑事和民事判斷的思維。在司法實(shí)踐中，刑事審判運(yùn)用民事法律區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，民事審判運(yùn)用刑事法律來保障民商事主體的權(quán)益，同樣存在于一些案件之中。因此，在處理民間借貸糾紛案件時(shí)，要交替使用刑事法律和民事法律各自的判斷思維、邏輯、原則以及精神來分析和處理相關(guān)刑民交叉問題。
（三）注重刑法的謙抑性理念
民間融資作為金融機(jī)構(gòu)融資的重要補(bǔ)充，在某些發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)占據(jù)了半壁江山，然而我國再動(dòng)輒利用刑事手段進(jìn)行規(guī)制，與世界法治發(fā)展的規(guī)律有點(diǎn)不相適宜。在司法實(shí)踐中，面對(duì)民眾、政府等多方面的壓力，司法機(jī)關(guān)甚至將逾期未還借款利息的行為也納入到刑法規(guī)制的范圍，這實(shí)際上使刑法的觸角伸探到私法的領(lǐng)域。按照日本學(xué)者的說法，“刑法謙抑”，則是在其他的社會(huì)統(tǒng)治手段不充分，或者確有必要以刑事制裁手段加以替代之時(shí)，方可動(dòng)用刑法。在處理民間借貸糾紛案件時(shí)，裁判者還是要認(rèn)真地對(duì)待糾紛中的民事因素，不能忽略一切，一刀切地認(rèn)定為刑事犯罪，能認(rèn)定為民事性質(zhì)的案件，絕不將其劃入刑事領(lǐng)域，除非民事法律不能完全評(píng)價(jià)案件事實(shí)。
［作者為北京華泰（鄭州）律師事務(wù)所合伙人，刑事辯護(hù)法律事務(wù)部主任］
