行政違法性和刑事違法性是行政犯的雙重屬性。其中，刑事違法性是行政犯的保障性特征，也是行政犯與一般行政違法行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)振海律師從2007年即開始關(guān)注行政犯，至今已有十年。后在檢察機(jī)關(guān)和律師事務(wù)所工作期間，進(jìn)一步關(guān)注行政犯的司法實(shí)踐。本文主要從行政犯罪與行政違法行為區(qū)分的的視角，闡述虛開發(fā)票罪的犯罪數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題。
關(guān)振海北京德恒律師事務(wù)所律師，法學(xué)博士。曾任職于北京市檢察系統(tǒng)，先后參與各類刑事案件數(shù)百件，其中包括最高人民檢察院?公安部?省公安廳督辦的各類重大疑難復(fù)雜案件。
虛開發(fā)票罪是行政犯罪，我國(guó)刑法第二百零五條之一對(duì)該罪采取空白罪狀的表述方式，并沒(méi)有敘明“虛開發(fā)票”的范圍。在沒(méi)有司法解釋對(duì)其細(xì)化規(guī)定的情況下，實(shí)踐中該罪犯罪數(shù)額的司法適用存在較大分歧。根據(jù)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同回答，形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《發(fā)票管理辦法》，虛開發(fā)票罪的行為對(duì)象是“與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”。因此，凡是開票的內(nèi)容與實(shí)際業(yè)務(wù)不符就屬于虛開。與之相對(duì)應(yīng)，所有不相符的數(shù)額（真實(shí)交易與逃稅套現(xiàn)并存的混開也屬于這一情況）均屬于犯罪數(shù)額。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法是保障法，虛開發(fā)票罪規(guī)制的對(duì)象范圍要小于行政法規(guī)制的對(duì)象范圍。由此決定，“與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”并不必然是刑法意義上的“虛開發(fā)票”。只有危害到國(guó)家的稅收管理秩序的“與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”，才是虛開發(fā)票罪的行為對(duì)象。犯罪數(shù)額的認(rèn)定也秉持同一立場(chǎng)?；诖耍扉_情況下（真實(shí)交易與逃稅套現(xiàn)并存）虛開發(fā)票罪金額應(yīng)當(dāng)以逃稅套現(xiàn)金額為準(zhǔn)。
上述爭(zhēng)議主要集中于兩個(gè)層面的問(wèn)題：一是行政法意義上的“虛開發(fā)票”是否等同于刑法意義上的“虛開發(fā)票”；二是混開情況下（真實(shí)交易與逃稅套現(xiàn)并存）虛開發(fā)票罪金額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以票面金額為準(zhǔn)，還是以逃稅套現(xiàn)金額為準(zhǔn)？
我們認(rèn)為，從行政犯罪的法理和相關(guān)法律規(guī)定出發(fā)，對(duì)該問(wèn)題可以從以下幾個(gè)層次進(jìn)行解讀：
第一，虛開發(fā)票罪屬于行政犯罪，在罪狀表述并沒(méi)有明示“虛開發(fā)票”范圍的情況下，可以借鑒行政法規(guī)（例如國(guó)務(wù)院制定的《發(fā)票管理辦法》）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解讀。但是，這種根據(jù)行政法規(guī)內(nèi)容對(duì)行政犯罪罪狀的解讀，必須符合刑事立法的目的。我國(guó)憲法第六十二條規(guī)定，制定和修改刑事、民事等基本法律，是全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)。如果簡(jiǎn)單地將行政法規(guī)的內(nèi)容完全套用在刑法條文之中，不考慮刑事犯罪的特殊性（社會(huì)危害性、刑事違法性、依法應(yīng)受刑罰懲罰性），則會(huì)導(dǎo)致刑事立法的虛無(wú)。即在這種情況下，行政法規(guī)以“暗度陳倉(cāng)”的方式弱化甚至取代了全國(guó)人民代表大會(huì)對(duì)刑事法律的立法權(quán)。這顯然是違背現(xiàn)代法治原則的?；诖?，對(duì)虛開發(fā)票罪相關(guān)規(guī)范的解讀雖可以借鑒《發(fā)票管理辦法》這一行政法規(guī)，但不能進(jìn)行簡(jiǎn)單對(duì)接，必須參照全國(guó)人民代表大會(huì)制定的《刑法》規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立性評(píng)價(jià)。
第二，結(jié)合刑法規(guī)范對(duì)“虛開發(fā)票”進(jìn)行獨(dú)立性評(píng)價(jià)，必然涉及到虛開發(fā)票罪的目的解釋和體系解釋。從虛開發(fā)票罪在我國(guó)刑法體系中的位置來(lái)看，刑法將“虛開發(fā)票罪”規(guī)定在我國(guó)刑法分則第三章的第六節(jié)“危害稅收征管罪”之中，意味著刑法設(shè)立該罪名保護(hù)的法益是國(guó)家的稅收征管秩序。換言之，如果虛開的發(fā)票既沒(méi)有造成國(guó)家的稅收損失，也沒(méi)有危及國(guó)家的稅收秩序，甚至連造成國(guó)家稅款損失的危險(xiǎn)都不具備時(shí)，該行為便喪失了刑法評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，也就不構(gòu)成虛開發(fā)票罪，只成立一般的行政違法行為。例如，甲去某大型會(huì)館吃飯，而后讓會(huì)館開具辦公用品發(fā)票。除非甲讓會(huì)館開具發(fā)票的目的是為了逃稅或者避稅，否則會(huì)館給甲開具的發(fā)票雖然“與實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)情況不符”，符合《發(fā)票管理辦法》這一行政法規(guī)范意義上的“虛開發(fā)票”，但不構(gòu)成虛開發(fā)票罪。
同理，混開發(fā)票情況下真實(shí)交易部分，如果沒(méi)有造成國(guó)家的稅收損失，且行為人主觀上開具該部分發(fā)票的目的不是逃稅，那么該部分就不存在危害稅收征管的可能性，該部分?jǐn)?shù)額就不能作為犯罪數(shù)額計(jì)算。例如甲將一張混有真實(shí)交易（800萬(wàn)元）和逃稅套現(xiàn)（200萬(wàn)元）、票面額為1000萬(wàn)元的發(fā)票分作兩次開具，一張是真實(shí)交易的發(fā)票（800萬(wàn)元），一張是逃稅套現(xiàn)（200萬(wàn)元）的發(fā)票，這兩種情形對(duì)于國(guó)家稅款可能造成損失的都是逃稅套現(xiàn)的200萬(wàn)元部分，甲虛開發(fā)票的犯罪數(shù)額應(yīng)為200萬(wàn)元。
由此可見(jiàn)，虛開發(fā)票罪與虛開發(fā)票之行政違法行為的區(qū)分，不僅僅體現(xiàn)在虛開的發(fā)票是否在100張以上或者涉案數(shù)額是否在40萬(wàn)元以上（數(shù)量的區(qū)分），還體現(xiàn)在該虛開的行為類型是否危及了國(guó)家的稅收秩序或者有危及國(guó)家稅款損失的危險(xiǎn)（類型的區(qū)分）。也只有既具備了這種實(shí)害性或者危險(xiǎn)性，同時(shí)又達(dá)到了一定的數(shù)量要求時(shí)，該行為才具備了刑罰的可罰性，才能作為犯罪。
第三，從法律規(guī)定來(lái)看，2011年11月14日最高人民檢察院與公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）的補(bǔ)充規(guī)定》第二條指出，虛開發(fā)票案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一為：“虛開發(fā)票一百份以上或者虛開金額累計(jì)在四十萬(wàn)以上的”；同一司法解釋的第三條規(guī)定，持有偽造發(fā)票案的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為：“……(三)持有偽造的第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)規(guī)定以外的其他發(fā)票二百份以上或者票面額累計(jì)在八十萬(wàn)元以上的,應(yīng)予立案追訴”。顯然，最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)將“虛開金額”與“票面額”進(jìn)行明顯區(qū)分：“虛開”的按照“虛開金額”計(jì)算，“持有”的才按照票面金額計(jì)算。
上述司法解釋將票面金額與虛開金額并列規(guī)定，彰顯了將虛開發(fā)票犯罪與虛開發(fā)票違法行為區(qū)分的旨趣。地方各司法機(jī)關(guān)應(yīng)該結(jié)合行政犯罪的一般理論，尤其是最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)定，將混開發(fā)票中的實(shí)際交易金額從犯罪數(shù)額中剔除出去，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。
