摘要：運用霍菲爾德權(quán)利分析框架對辯護律師保密權(quán)進行分析，保密權(quán)的性質(zhì)為豁免權(quán)，而非特權(quán)，保密權(quán)與保密義務之間并非簡單的平行共生關(guān)系，而是先后派生關(guān)系。委托人向律師主張保密請求權(quán)，律師承擔保密義務，先形成“委托人—律師”法律關(guān)系，后派生“律師—國家機關(guān)”法律關(guān)系。國家機關(guān)開展調(diào)查取證無權(quán)力改變律師對委托人的保密義務，律師擁有舉報作證豁免權(quán)，即保密權(quán)。真正決定案情信息是否保密的權(quán)利主體是委托人，而非辯護律師。保密權(quán)的理論溯源是刑事訴訟中的委托人擁有不被強迫自證其罪、獲得律師幫助以及一般人格權(quán)之保護等憲法性權(quán)利。在對保密權(quán)的性質(zhì)和理論溯源作出教義化處理后，應回歸刑事訴訟法的條文語境，對保密權(quán)的適用前提、構(gòu)成要件以及例外情形等進行教義化的語詞解釋和體系構(gòu)建，就發(fā)現(xiàn)的問題，如律師保密與犯罪嫌疑人應如實回答條款的沖突、律師泄密與刑法追責、非法證據(jù)排除規(guī)則缺失等提出完善建議。
關(guān)鍵詞：辯護律師；保密權(quán)；保密義務；霍菲爾德權(quán)利分析框架
引 言
“刑事訴訟的歷史就是辯護權(quán)擴充的歷史?！敝袊哺拍芡?。隨著2012年《刑事訴訟法》的修訂，實踐中長期困擾律師辯護的難點、痛點得到立法關(guān)切與回應，辯護權(quán)進一步擴大，辯護制度不斷完善。辯護律師的職業(yè)倫理也在立法中有所體現(xiàn)，其中就包括辯護律師保密權(quán)。早在1996年《刑事訴訟法》修訂后不久，就有研究者建議立法賦予律師保密權(quán)。學界也開始研究律師保密權(quán)或拒證權(quán)。隨著2007年《律師法》和2012年《刑事訴訟法》相繼增訂律師保密義務和保密權(quán)條款，有關(guān)律師保密權(quán)的規(guī)范分析和比較研究愈發(fā)熱烈。然而，由于缺乏精確的法律概念和嚴謹?shù)倪壿嫾軜?gòu)，國內(nèi)對于辯護律師保密權(quán)的討論始終處于一種“泛化的權(quán)利語境”，以致對律師在辦案中能否放棄保密權(quán)、保密權(quán)與保密義務的內(nèi)在關(guān)系、保密權(quán)與獨立辯護之間的平衡等問題時有爭論，典型的案例當屬頂包案。
張三酒后駕車撞死一名正常過馬路的行人，構(gòu)成交通肇事罪。因事發(fā)偏僻，無人發(fā)現(xiàn)，張三立即電話其父張大前來“頂包”?？紤]到親情關(guān)系和兒子的前途，張大迅速趕至現(xiàn)場，在張三離開后撥打報警電話“自首”。張大在偵查階段與辯護律師李四會見交流時坦承案發(fā)時正與情人王五幽會，不在犯罪現(xiàn)場，真兇實為張三。但張大堅決要求李四對談話保密，并為其全力辯護。
頂包案曾是不少影視劇作品中的劇情，在現(xiàn)實生活中也時有報道，在律師辦案中亦非鮮見。本案中李四律師就面臨保密與否的選擇難題。一方面，依《刑事訴訟法》第48條，李四可行使保密權(quán)，對會見中知悉的案情信息守口如瓶，卻隨之陷入辯護困境。因為張大在庭審中若作虛假供述，李四再據(jù)此從輕辯護，兩人皆會陷入包庇罪的追訴風險。另一方面，辯護律師作為獨立的司法主體，為實現(xiàn)委托人利益的最大化，可以違背委托人意思獨立辯護，放棄保密權(quán)，將知悉的案情信息告知辦案機關(guān)，幫助張大脫罪。但李四又會違背《律師法》第38條規(guī)定的保密義務，還會導致張大因包庇罪、張三因交通肇事罪被雙雙追責。此外，李四如果根據(jù)張大陳述找到其情婦王五核實案情，收集張大不在場證詞，是應依據(jù)《刑事訴訟法》第42條及時告知公安機關(guān)，還是要根據(jù)第48條的保密規(guī)定不予提交？種種疑問和爭議皆因律師保密權(quán)而起。有學者提出這背后實為律師的誠實義務（忠誠義務）與真實義務之沖突，可從價值層面作出利益權(quán)衡抉擇。然而，各重價值較為抽象，難以被精確測算并實質(zhì)權(quán)衡，誠實義務與真實義務等概念又無法直接作為法律推理工具，以致實踐中各有見解，最終的抉擇難免波動較大，帶有一定主觀性。
本文對于辯護律師保密權(quán)的研究不再僅從價值層面作理論思辨，而是轉(zhuǎn)向法教義學的研究視角，在第一部分運用霍菲爾德（Hohfeld）權(quán)利分析框架辨析辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)，勾畫出權(quán)利背后的兩重法律關(guān)系，厘清辯護律師保密權(quán)與保密義務之間的派生邏輯。在第二部分，繼續(xù)從霍菲爾德關(guān)系視角出發(fā)，對辯護律師保密權(quán)展開理論溯源，探究保密權(quán)真正的歸屬主體及權(quán)利設定的憲法性依據(jù)。在此基礎上，第三部分將以制定法為分析對象，通過對保密權(quán)的適用前提、構(gòu)成要件以及例外情形進行解釋，實現(xiàn)法教義學層面的規(guī)則梳理和體系構(gòu)建，同時對頂包案中的相關(guān)爭議作出回應?！巴ㄟ^對中國已有法律規(guī)范進行系統(tǒng)化，能夠發(fā)現(xiàn)其中究竟存在哪些矛盾，可以了解如果是通過立法改進，應該從何處入手。這種對制定法的系統(tǒng)化和提供立法的備選也是法教義學的應有之義?！庇需b于此，本文最后一部分將對條文教義化過程中暴露的問題提出立法建言，確保制定法的完整自洽和辯護律師保密權(quán)的規(guī)范行使。
一、辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)分析
霍菲爾德法律分析理論在上世紀八十年代中后期被引介到我國，隨之在哲學界和法學界產(chǎn)生不小影響。借用霍菲爾德權(quán)利分析框架從法律關(guān)系視角切入，可以對辯護律師保密權(quán)作出類型劃分和性質(zhì)辨析。
（一）分析工具：霍菲爾德權(quán)利分析框架
霍菲爾德認為，法律中的大量權(quán)利、義務、責任等概念，都不對應各自獨立的“客觀事物”，必須被置于不同主體間形成的“法律關(guān)系”（jural relations）中才能被有效理解?；陉P(guān)系意義上的法律思維，霍菲爾德在不同的法律關(guān)系中將權(quán)利細分為四種：狹義的權(quán)利（right）或請求權(quán)（claim）、特權(quán)（privilege）、權(quán)力（power）、豁免（immunity）。它們在不同的法律關(guān)系中都有各自的對應物，即義務（duty）、無權(quán)利（no-right）或無請求權(quán)（no-claim）、責任（liability）、無權(quán)力（disability），由此形成了四對關(guān)聯(lián)概念關(guān)系：請求權(quán)（claim）—義務（duty），特權(quán)（privilege）—無請求權(quán)（no-right），權(quán)力（power）—責任（liability），豁免（immunity）—無權(quán)力（disability）。
1.請求權(quán)—義務
第一種權(quán)利是一種主張、要求，稱為請求權(quán)，對應的是義務。兩者的對應關(guān)系是：X具有要求Y作為或不作為的權(quán)利，Y根據(jù)X的要求有作為或不作為的義務。請求權(quán)都有對應的具體義務。若找不到任何一個Y就某種作為或不作為承擔義務，那么說X享有請求權(quán)則毫無意義。刑事訴訟活動在一定程度上體現(xiàn)出國家機關(guān)與個人的權(quán)利義務關(guān)系，在“請求權(quán)—義務”法律關(guān)系中，個人的請求權(quán)主要由國家機關(guān)以積極行為履行義務來實現(xiàn)。例如，依《刑事訴訟法》第39條，辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書要求會見在押的犯罪嫌疑人的，看守所有及時安排會見并在48小時內(nèi)安排律師會見到犯罪嫌疑人的義務。
2.特權(quán)—無請求權(quán)
第二種權(quán)利是特權(quán)，也稱自由（liberty），對應的是無請求權(quán)或無權(quán)利。兩者的對應關(guān)系是：Y具有作為或不作為的特權(quán)，X無權(quán)利要求Y不作為或作為。第二種權(quán)利與第一種權(quán)利相呼應。如果X對Y提出要求，Y就有作為或者不作為的義務，X即擁有請求權(quán)。反過來說，如果Y有不受X的請求權(quán)對應的作為或者不作為的自由，Y就擁有特權(quán)。在刑事訴訟中，擁有特權(quán)多指個人不受國家機關(guān)或他人的干涉，不受國家機關(guān)或他人提出的履行義務請求權(quán)的約束。例如，被告人在庭審中有最后陳述的權(quán)利，無論是適用普通程序、簡易程序還是速裁程序，法院都無權(quán)剝奪或干涉。
3.權(quán)力—責任
第三種權(quán)利稱為權(quán)力，與法律上的能力（ability）近義，對應的是責任。兩者的對應關(guān)系是：X具有改變自己與Y或者Y與其他人之間的法律關(guān)系的權(quán)力，Y有責任承受X行使權(quán)力所帶來的法律關(guān)系的變動。例如，在刑事訴訟中，被害人X委托律師Y為訴訟代理人，雙方形成委托代理關(guān)系。X在訴訟中有權(quán)力單方解除委托代理關(guān)系，Y有責任承受這一法律關(guān)系變更的后果。
4.豁免—無權(quán)力
第四種權(quán)利稱為豁免權(quán)，對應的是無權(quán)力。兩者的對應關(guān)系是：X不具有改變自己與Y或者Y與其他人之間的法律關(guān)系的權(quán)力（能力），這對Y來說即為豁免，X為無權(quán)力。第四種權(quán)利與第三種權(quán)利亦有呼應。當X具有改變自己與Y或者Y與其他人之間的法律關(guān)系的權(quán)力，Y必須承受法律關(guān)系變動后果的，X便具有權(quán)力。反之，如果X不具有改變上述法律關(guān)系的權(quán)力（能力），Y便擁有豁免權(quán)。
上述四對關(guān)聯(lián)關(guān)系和八個基本概念起初適用于私法領(lǐng)域，由于在法律關(guān)系中加入了權(quán)力與責任關(guān)系，同時引入了特權(quán)、豁免等概念，霍菲爾德權(quán)利分析框架可以被輕松地適用于公法領(lǐng)域，成為一種普遍的理論。同時，霍菲爾德權(quán)利分析框架提供了一套更精確的規(guī)定性定義，能夠有效解決實踐中權(quán)利混用的亂象，可以作為闡釋國家與個人之間法律關(guān)系的分析工具，下沉到更為具體的關(guān)系層面用來剖析辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)。
（二）既有觀點對辯護律師保密權(quán)性質(zhì)的判定邏輯
《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。”既有研究多將辯護律師保密權(quán)視為保密特權(quán)或拒證特權(quán)。
“‘特權(quán)’這個詞大概指一種通常用來表示P的特殊地位的觀念，這種特殊地位與排除一般適用的義務相關(guān)，例如，‘一名警察享有在宵禁后外出的權(quán)利’。”換言之，雖然X有要求A、B、C......作為或不作為的請求權(quán)，A、B、C......有根據(jù)X的要求作為或不作為的義務。但如果Y能夠排除X的請求權(quán)，不承擔X要求的作為或不作為的義務，Y便享有特權(quán)。特權(quán)純粹是對義務的否定。將辯護律師保密權(quán)視為特權(quán)的觀點試圖通過“特權(quán)”屬性來否定律師作為一般公民的“舉報作證義務”。從體系解釋出發(fā)，《刑事訴訟法》有三處條文規(guī)定了單位和個人有向國家機關(guān)舉報作證的義務。一是第54條第1款規(guī)定的如實提供證據(jù)義務，二是第62條第1款規(guī)定的作證義務，三是第110條第1款規(guī)定的報案舉報義務。法律對個人設定這三項義務的目的是協(xié)助辦案機關(guān)查清事實、發(fā)現(xiàn)真相，義務對應的是辦案機關(guān)的調(diào)查取證（請求）權(quán)（claim），相應的權(quán)利義務關(guān)系可總結(jié)為“國家機關(guān)調(diào)查取證權(quán)—公民舉報作證義務”。
在圖1所示的法律關(guān)系中，國家機關(guān)有權(quán)要求知曉案情的單位和個人履行舉報作證這一刑事訴訟中的普遍性義務。但如果要求辯護律師和普通民眾一樣也必須承擔前述義務，無疑會破壞辯護律師與委托人之間的信賴關(guān)系，侵蝕辯護制度的根基。為妥善處理好律師作為一般公民的義務和作為提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員的義務之間的關(guān)系，“特權(quán)論”認為保密權(quán)就是專門為辯護律師規(guī)定的一項免除向國家機關(guān)舉報作證義務的“特權(quán)”。
圖1 辯護律師保密特權(quán)法律關(guān)系
（三）解釋困境：保密特權(quán)能否放棄？
眾所周知，權(quán)利原則上可以放棄，特權(quán)也不例外?！缎淌略V訟法》第193條規(guī)定，被告人的配偶、父母、子女不被強制到庭作證。如果作反對解釋，被告人的配偶、父母、子女可以自愿到庭作證。這意味著他們可以放棄免予到庭作證的特權(quán)。那么辯護律師可否放棄保密特權(quán)，充當控方證人呢？答案是否定的。在法理層面，這種做法與律師的辯護職能相背，當律師成為第二公訴人，辯護與控訴的界限將會變得模糊；在規(guī)范層面，這種做法違反了《律師法》第38條第2款中律師有保密義務的規(guī)定；在實踐層面，這種做法不具有現(xiàn)實性和長遠性，辯護律師未來將難以獲得委托人的信任，甚至動搖律師職業(yè)存在的社會基礎?？梢?，辯護律師保密權(quán)即便為特權(quán)，也是一項不能放棄的特權(quán)。“特權(quán)論”必須論證為何律師保密權(quán)是一項不能放棄的特權(quán)。
按照霍菲爾德的定義，權(quán)力（power）就是單方意志對于規(guī)范關(guān)系的改變。所謂可放棄的權(quán)利，是基于權(quán)力導致（由權(quán)利派生之）義務歸于消滅的權(quán)利。不可放棄的權(quán)利則是權(quán)利人本身無能（權(quán)）力（disability）導致義務歸于消滅的權(quán)利。權(quán)利人無能力常常關(guān)涉兩套理論。
一是棄權(quán)能力欠缺論。該說著眼于權(quán)利主體，主張由于主體的特殊性推導出他們沒有能力放棄權(quán)利和免除義務。權(quán)利主體只有具備相應的處分能力，才能通過自身行為表示放棄權(quán)利，從而自愿且理智地作出符合自己利益的選擇?！八^處分能力，是指被追訴人必須具備相當?shù)谋孀R與理解能力，能夠完全理解所要處分之權(quán)利的內(nèi)涵與處分結(jié)果。”權(quán)利主體如果欠缺處分能力，即使單方作出棄權(quán)的意思表示也會因不具正當性而視為無效，不會導致權(quán)利義務關(guān)系的消滅。以法律援助為例，未成年犯罪嫌疑人、被告人屬特殊群體，認知能力和辨識能力不足，立法機關(guān)認為他們沒有能力辨識和理解辯護的重要價值和放棄法律援助的后果，便通過立法擬制認定這些人放棄辯護或拒絕法律援助的意思表示無效，強制給予法律援助。
二是重大利益保護論。該說著眼于與權(quán)利主體對應的義務承擔者，如國家、社會組織等。一般認為，民眾普遍尊崇的價值和利益是維系整個社會的根基，生命、自由、尊嚴等屬基本權(quán)，國家應當尊重和保障，在對這些利益處置時須格外重視，謹慎從事。試想，在一個直言放棄生命就可以使剝奪他人生命的行為正當化的社會，生命權(quán)將陷入極度危險的境地。人人都可以以對方承諾放棄生命來為自己的殺戮辯解，國家若對此默許縱容，甚至也把被追訴人承諾放棄生命作為草率辦案的理由，那么維系社會存在和發(fā)展的公共利益和基本權(quán)利將不復存在?！耙豁椈緳?quán)利可否被放棄，也取決于該權(quán)利的重要性。關(guān)系到公共利益的基本權(quán)利，基本權(quán)利主體不能放棄?！币运佬贪讣稍鸀槔绻缸锵右扇?、被告人可能被判處死刑，將涉及生命權(quán)的剝奪。在死刑案件中應強制賦予犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)，不能因為他們單方放棄或拒絕法律援助就免除義務人也就是國家的責任。
然而，上述兩套理論若被用于論證辯護律師保密特權(quán)不能放棄，則顯得解釋力不足。一則，律師群體都具有正常的認知能力和專業(yè)的法律技能，對于保密權(quán)的性質(zhì)和棄權(quán)的法律后果都有全面準確的認知，若認為他們欠缺放棄保密權(quán)的意思能力，顯屬荒謬。另則，辯護律師的保密特權(quán)并不像生命、健康、自由等基本權(quán)利那樣舉足輕重，關(guān)涉公共利益。就算有所涉及，也是保密內(nèi)容關(guān)涉國家安全、公共安全，但這恰恰需要律師放棄保密權(quán)。
綜上，將辯護律師保密權(quán)視為特權(quán)無法合理解釋該項權(quán)利不能被放棄的緣由。究其原因，特權(quán)視角僅關(guān)注律師與國家機關(guān)這一重法律關(guān)系，忽略了與辯護律師保密權(quán)密切相關(guān)的保密義務，及其背后律師與委托人之間的另一重法律關(guān)系，以致還沒有厘清多重法律關(guān)系之間內(nèi)在的聯(lián)通邏輯就對保密權(quán)倉促定性。有鑒于此，須重啟霍菲爾德權(quán)利分析框架再行認定保密權(quán)的性質(zhì)。
（四）辯護律師保密權(quán)實為豁免權(quán)
《律師法》第38條第2款規(guī)定：“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應當予以保密?！睆牧x務層面看，辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的有關(guān)委托人的情況信息予以保密不僅是權(quán)利，也是不能放棄的、必須履行的義務。有學者指出：“律師保守職業(yè)秘密的職責相對于律師—委托人關(guān)系之外的對抗力量時，體現(xiàn)為律師職業(yè)的一種特權(quán)，......相對于委托人時，則體現(xiàn)為律師的一種義務。”這一論述已經(jīng)揭示出辯護律師的保密行為同時涉及其與內(nèi)部的委托人之間和其與外部力量之間的兩重關(guān)系。沿著這一思路，運用霍菲爾德的權(quán)利分析框架可作進一步分析，厘定辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)。
一是委托人（犯罪嫌疑人、被告人）與辯護律師的關(guān)系。兩者之間是“請求權(quán)—義務”法律關(guān)系，委托人有要求辯護律師對執(zhí)業(yè)活動中知悉的有關(guān)情況和信息保密的權(quán)利（claim），辯護律師對委托人的請求權(quán)承擔保密義務（duty）。
二是辯護律師與國家機關(guān)的關(guān)系。兩者之間是“豁免—無權(quán)力”法律關(guān)系，國家機關(guān)向在執(zhí)業(yè)活動中知悉有關(guān)委托人情況信息的辯護律師開展調(diào)查取證時，無權(quán)力（disability）改變辯護律師與委托人之間“請求權(quán)—義務”法律關(guān)系，也無權(quán)力解除辯護律師對委托人的保密義務（duty）。
聚合上述兩重法律關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，在“委托人—律師”法律關(guān)系中，委托人有要求辯護律師保密的請求權(quán)，辯護律師須承擔保密義務，這是第一層的、先在的法律關(guān)系?；谶@一法律關(guān)系，辯護律師不能向外部的第三方披露從委托人那里知悉的案情信息，更不能因國家機關(guān)調(diào)查取證活動的介入就解除保密義務。因為，國家機關(guān)無權(quán)力改變“委托人—律師”法律關(guān)系。這便是第二層的、外在的法律關(guān)系。法律規(guī)定辯護律師“有權(quán)予以保密”，并不意味著辯護律師有權(quán)決定是否保密，有放棄或拒絕保密的特權(quán)，而是意味著其有不被國家機關(guān)強制調(diào)查取證、充當控方證人的權(quán)利，也不會因沉默遭致懲戒追責。這本質(zhì)上是辯護律師舉報作證豁免權(quán)的體現(xiàn)，展現(xiàn)出由第一層法律關(guān)系衍生出第二層法律關(guān)系的邏輯脈絡（如圖2）。那種認為辯護律師的保密權(quán)與保密義務如同一枚硬幣一體兩面的說法并不準確?！霸趦烧叩倪壿嬯P(guān)系上，是先有律師法第38條的律師保密義務，然后才有所謂辯護律師的舉報作證豁免權(quán)，辯護律師的舉報作證豁免權(quán)是基于律師保密義務而在刑事訴訟法上派生的一項訴訟權(quán)利?！彪m然第38條沒有規(guī)定律師保密權(quán)，但根據(jù)其第2款中的律師保密義務完全可以推導出律師在刑事訴訟中面對公權(quán)力機關(guān)的調(diào)查取證時享有保密權(quán)。從這個意義上看，辯護律師先有保密義務，后生保密權(quán)利，遵守義務是享有權(quán)利的前提。保密權(quán)對保密義務有極強的依附性，一般不能單獨存在。德國有論者曾形象地指出“律師的拒絕證言權(quán)無異于律師緘默義務的反射”。據(jù)此，在前述頂包案中，律師李四應依張大的要求履行保密義務，對辦案機關(guān)的調(diào)查取證保持沉默，除法定的例外情形，不得放棄保密權(quán)。
圖2 辯護律師保密權(quán)法律關(guān)系
需要強調(diào)的是，中國語境中的特權(quán)一般是對義務的否定或免除，豁免權(quán)則是對因違反義務所要承擔的責任的免除，如豁免賦稅、刑責等。與之不同的是，霍菲爾德理論中的豁免權(quán)與特權(quán)均指涉某一自由，豁免權(quán)所針對的取得自由的主體并非人，而是法律關(guān)系（間接涉及關(guān)系中的人），體現(xiàn)的是法律關(guān)系有不受外在權(quán)力改變或控制的自由。美國法語境中的律師與委托人特免權(quán)或隱匿特權(quán)（attorney-client privilege）雖使用“特權(quán)”一詞，但這里的“特權(quán)”主體其實是律師與委托人之間的法律關(guān)系，即保密的權(quán)利義務關(guān)系有不被國家機關(guān)或第三方變更或解除的自由，這與本文觀點并無實質(zhì)沖突。
考慮到特權(quán)、豁免權(quán)及其法律關(guān)系與我國慣用的權(quán)利話語并不十分契合，本文套用辯護人的“固有權(quán)利”和“繼受權(quán)利”作進一步說明。兩類權(quán)利的區(qū)別在于辯護人能否獨立行使?！肮逃袡?quán)利又稱原有權(quán)利，乃辯護人基于其辯護關(guān)系，當然取得或享有之訴訟權(quán)利。此等權(quán)利有專屬于辯護人者，亦有與被告共享者，其行使與否，決定于辯護之需要，而不受被告意思之拘束。”“繼受權(quán)利或稱傳來權(quán)利，乃本為被告之訴訟權(quán)利，但按其性質(zhì)，辯護人不與被告之意思相反時，得以自己名義行使之訴訟權(quán)利?！备鶕?jù)前文分析，辯護律師保密權(quán)源于委托人保密請求權(quán)（claim），當屬辯護權(quán)中的繼受權(quán)利。一旦委托關(guān)系形成，辯護律師面對司法機關(guān)的調(diào)查取證即享有保密權(quán)，沒有委托人的授意不得放棄，不得做出與委托人意思相反的行為。然而，辯護律師的保密權(quán)有一定的波動性和復合性，特殊情況下會呈現(xiàn)“固有權(quán)利”的色彩，即“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的”，縱無委托人授意，也要向司法機關(guān)履行及時告知義務。這點將在后文詳述。
二、辯護律師保密權(quán)的理論溯源
運用霍菲爾德權(quán)利分析框架辨析辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)會發(fā)現(xiàn)，該項權(quán)利是辯護律師對抗國家機關(guān)調(diào)查取證的一項舉報作證豁免權(quán)，是基于對委托人的保密義務在刑事訴訟中的派生權(quán)利。而辯護律師的保密義務源于委托人的保密請求權(quán)。其衍生邏輯是：委托人保密請求權(quán)→辯護律師保密義務→辯護律師保密權(quán)。據(jù)此，真正決定案情信息是否保密的權(quán)利主體是委托人，而非辯護律師。只有委托人才能放棄保密權(quán)，辯護律師無法自行或代為放棄保密權(quán)?！拔鞣皆缙谝嗾J為此一權(quán)利之主體為律師，目的在維持律師之榮譽與尊嚴，法院不得強迫律師作證，但律師有權(quán)決定是否作證。惟18世紀后的思潮，則認為此一特權(quán)之主體為被告，目的在保護被告向律師為完整及誠實的陳述以獲得充分的律師協(xié)助。因此，秘匿特權(quán)之主體應系被告而非律師。”
如果對辯護律師保密權(quán)展開理論溯源，須將目光落在“委托人—律師”這層法律關(guān)系中，關(guān)注委托人保密請求權(quán)產(chǎn)生的理論依據(jù)，而探尋依據(jù)的路徑則是對承載規(guī)范意旨的法律文本進行解釋，明確設立委托人保密請求權(quán)實為保障被控告人的憲法性權(quán)利。
（一）不被強迫自證其罪的憲法性權(quán)利
委托人及其辯護律師的保密權(quán)首先源于公民不被強迫自證其罪的憲法性權(quán)利。傳統(tǒng)糾問主義訴訟制度要求被控告人協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實。被控告人負有供述義務和真實義務，是口供的來源，可以被拷問刑訊。法國最早奉行糾問式訴訟，整個預審程序都集中于法官之手?！白允芸馗嫒吮淮镀穑钸t24小時之內(nèi)，必須對其進行訊問（1670年敕令第14編第1條），‘法官的全部藝術(shù)’就在于（如何）取得被控告人的供述。訊問被控告人秘密進行，被控告人沒有辯護人協(xié)助，而且為了取得被控告人的供述，可以采用所謂的‘問題’（拷問）手段，也就是采取‘酷刑拷打’手段。被控告人應當宣誓‘說出事實真相’?！痹诩m問體制下，即使引入辯護制度，辯護人也難逃作證義務和真實義務。與之相反，當事人主義和職權(quán)主義訴訟制度承認被控告人的主體地位，賦予被控告人不被強迫自證其罪的憲法性權(quán)利，保障被控告人的沉默權(quán)，否定被控告人的供述義務和真實義務。此時，被控告人沒有義務協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)真實，其辯護律師自然也不負有該項義務?！氨Ｕ闲淌卤桓嫒说谋Ｃ芴貦?quán)擁有強有力的道德基礎，它是以反對自我歸罪的權(quán)利為依據(jù)的：如果律師被要求泄露當事人的秘密，那么向律師說真話的當事人就是在通過代理人來提供反對她自己的證詞。”這便會出現(xiàn)有辯護律師的被控告人的訴訟境遇反而比沒有辯護律師的被控告人更為不利的畸象，而賦予辯護律師保密權(quán)恰恰避免了畸象的發(fā)生。
（二）獲得律師幫助的憲法性權(quán)利
絕大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定了被控告人有獲得律師協(xié)助或辯護的權(quán)利。我國《憲法》第130條規(guī)定，“被告人有權(quán)獲得辯護”。其中就包含被告人有獲得律師辯護的權(quán)利。眾所周知，被控告人委托律師能夠獲得法律上的專業(yè)服務，但這必須仰賴委托人提供全面、充分、真實的案情信息，其中會牽涉委托人的私密信息或不愿對外公開的事項。作為一項憲法性權(quán)利，委托人獲得律師協(xié)助或辯護的一項核心價值便是雙方的“高度信賴關(guān)系”，可以使委托人與辯護律師完全、充分及自由地溝通，能毫無恐懼和疑慮地吐露實情，不必擔心今日所言會成為明日對己不利的證據(jù)。若不賦予委托人保密請求權(quán)，辯護律師不受保密義務約束，委托人自然會因擔心律師泄密，不敢向其吐露實情或有所保留。律師無法全盤了解案情，必然影響辯護效果，損及委托人的利益，所謂受律師協(xié)助或辯護的憲法性權(quán)利也會淪為虛無。
（三）一般人格權(quán)保護的憲法性權(quán)利
以德國法為代表的大陸法系國家從一般人格權(quán)的憲法性權(quán)利引申出委托人的信息自決權(quán)，進而推演出“委托人信息自決權(quán)—辯護律師保密義務”的法律關(guān)系。我國《憲法》第38條和第40條從基本權(quán)利的視角規(guī)定了公民的人格尊嚴和通信秘密受憲法保護。《個人信息保護法》除了構(gòu)建個人信息處理的“知情—同意”規(guī)則，第44條還特別規(guī)定了個人對其個人信息的處理享有決定權(quán)，有權(quán)限制或者拒絕他人對其個人信息進行處理，從而具象化了憲法將個人信息作為一般人格權(quán)進行保護的規(guī)范。因此，個人信息權(quán)是一項具有憲法位階的基本權(quán)，能夠作為“針對國家的主觀防御權(quán)和輻射一切法領(lǐng)域的客觀價值秩序”。委托人和辯護律師能夠借助個人信息權(quán)的主觀防御性，對抗國家的普遍調(diào)查取證權(quán)；國家機關(guān)則應當將委托人和辯護律師之間的通信秘密作為一項客觀價值秩序予以尊重和保障?！皩τ诼蓭熅}默義務或守密義務之法基礎，在德國，且強調(diào)其與基本法之關(guān)系，亦即，其憲法基礎乃源自于一般人格權(quán)之保護，尤其系此一人格權(quán)之保護中，強調(diào)任何人均有發(fā)展人格之自由，此一自由權(quán)且包括資訊之自我決定權(quán)?！睋?jù)此，任何人對于其言論的公布、內(nèi)容及主體范圍均有決定權(quán)。律師對于委托人之資訊信息，也不得任意披露，否則即侵害委托人資訊決定權(quán)或個人信息權(quán)。
綜上，辯護律師保密權(quán)的理論溯源是公民在刑事訴訟中有不被強迫自證其罪、獲得律師幫助以及一般人格權(quán)等憲法性權(quán)利。委托人的保密請求權(quán)因維護這些憲法性權(quán)利而存在，并以辯護律師的保密義務為權(quán)利客體。國家機關(guān)為維護上述客觀價值秩序，無權(quán)要求辯護律師披露因執(zhí)業(yè)活動知悉的委托人的情況信息，辯護律師面對國家機關(guān)的調(diào)查取證則擁有舉報作證豁免權(quán)。委托人與辯護律師之間的“請求權(quán)—義務”法律關(guān)系是先在的、核心的法律關(guān)系，辯護律師與國家機關(guān)之間的“豁免—無權(quán)力”法律關(guān)系則是派生的、從屬的法律關(guān)系，兩者是源與流的關(guān)系。在前述頂包案中，若張大沒有放棄保密請求權(quán)，李四應受保密義務的約束，無權(quán)放棄保密權(quán)。在獨立辯護的問題上，除法定例外情形，李四不能脫離其與委托人之間的核心法律關(guān)系，靠違背保密義務與國家機關(guān)建立合作關(guān)系去彰顯其獨立性，這顯然是倒置了兩重法律關(guān)系的主從邏輯和先后順序。
三、辯護律師保密權(quán)的體系化構(gòu)建
作為知識層面的法教義學可以被理解為基于制定法之上的“一般性權(quán)威命題或原理的整體”，或者說圍繞一國現(xiàn)行實在法構(gòu)造的“概念—命題”體系。在對辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)、理論溯源作出知識層面的教義化處理后，有必要回歸條文去展現(xiàn)教義的解釋力。“如果法學的討論，不受本國法律文本之約束，而任由價值判斷甚至比較法論證泛濫，不僅無助于本國法律問題的解決，還會有損于實定法下的法秩序建構(gòu)。”雖然國內(nèi)已有不少學者從律師保密義務層面就保密主體、客體、期間和例外情形等作出分析，但一方面，這些分析并未在前述教義下展開，一些認識和判斷并不準確；另一方面，相關(guān)法律的修改和司法實踐中新情況、新問題的出現(xiàn)也會導致舊有知識需要更新迭代?！胺ń塘x學的長處在于能夠以已有的法律規(guī)范為中心形成一個構(gòu)架堅固的理論與知識體系。理論不斷在司法實踐中接受考驗，對于司法實踐的批判與總結(jié)又不斷將新的知識與理論添加到這一體系之中，這樣法律的發(fā)展是漸進地但也是穩(wěn)固地?！睘榱耸沟?/span>48條有效因應不同的個案情境，實現(xiàn)教義與實踐的互通，本部分將從辯護律師保密權(quán)的適用前提、構(gòu)成要件以及例外情形三個方面進行語詞重釋和體系化構(gòu)建。
（一）適用前提：委托人不愿泄密
誠如前言，真正決定對案情信息是否保密的主體是委托人，而非辯護律師。辯護律師是否對國家機關(guān)的調(diào)查取證擁有保密權(quán)源于委托人是否要求辯護律師履行保密義務。這一點雖未在《刑事訴訟法》第48條中言明，卻可在《律師法》第38條中窺見一斑，即律師在執(zhí)業(yè)活動中保密的是其知悉的委托人“不愿泄露”的有關(guān)情況和信息。如果委托人明示或不反對律師對外披露案情信息，律師沒有保密義務，便不會派生出對抗公權(quán)力機關(guān)調(diào)查取證的保密權(quán)。
關(guān)于辯護律師保密權(quán)的適用前提有兩點需要注意：
一是委托人不愿泄密是辯護律師保密權(quán)適用的前提而非例外。辯護律師的保密權(quán)本質(zhì)上源于委托人的保密權(quán)，如果委托人放棄保密權(quán)，則辯護律師與委托人之間沒有保密義務的約束。律師披露案情事先已獲得委托人授權(quán)或同意的，沒有保密義務適用之余地，不屬于保密義務的例外情形。
二是委托人不要求律師履行保密義務并不意味著律師有義務披露委托人告知的案情信息。在“委托人—律師”法律關(guān)系中，一旦委托人不愿泄密，要求辯護律師承擔保密義務，后者對于公權(quán)力機關(guān)而言就有了保密權(quán)。前者是后者的充要條件。但需要說明的是，辯護律師的保密行為較為復雜，其存在還常常有其他原因，比如保密的情況信息還屬于國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，辯護律師也有保密義務，也可用保密權(quán)對抗辦案機關(guān)的調(diào)查取證。所以，不能說委托人免除了辯護律師的保密義務，后者就一定不能向辦案機關(guān)主張保密權(quán)，只能說辯護律師此時不再受委托人保密義務（不泄密要求）的約束。但是，如果委托人明確要求律師向辦案機關(guān)轉(zhuǎn)達于己有利的案情信息，如自首、立功的線索，律師當依委托人的意思行事，因為這已屬履行辯護職責。倘若這些信息實屬虛妄杜撰，律師應當拒絕，否則即違背了其負有的消極的真實義務。理論上，消極的真實義務與積極的真實義務相對，后者類似于檢察機關(guān)的客觀義務，指律師必須將有利或不利于自己當事人的證據(jù)都向法院提出，積極促成發(fā)現(xiàn)真實。通說認為，辯護律師只負有消極的真實義務，包含兩方面內(nèi)容：一是義務的“消極性”，辯護律師對真實的發(fā)現(xiàn)僅限于委托人的有利事項，對于不利事項不負積極發(fā)現(xiàn)義務；二是義務的“真實性”，消極的真實義務是低限度的真實義務，仍須保有“真實性”底色。辯護律師不得以欺騙、滅證等方法破壞或阻礙辦案機關(guān)發(fā)現(xiàn)真相。倘若律師明知委托人要求其轉(zhuǎn)達的案情信息或證據(jù)材料不真實，卻仍按其意思行事，這顯然是在誤導辦案機關(guān)，已違反消極的真實義務。但若律師對委托人要求告知的案情信息的真實性有合理懷疑，又當如何處理？我國臺灣地區(qū)2009年“律師倫理規(guī)范”第23條特別增訂第2項規(guī)定：“律師于案件進行中，經(jīng)合理判斷為不實之證據(jù)，得拒絕提出。但刑事被告之陳述，不在此限。”顯然，但書確定了辯護律師將委托人陳述的案情信息告知轉(zhuǎn)達的義務。究其原因，“律師對法院有一定之誠實義務。如律師合理懷疑證據(jù)不實，原則上應容許其拒絕提出該項證據(jù)。但如系刑事被告之陳述，因被告有為自己辯護之憲法上權(quán)利，律師如僅因合理懷疑即得拒絕協(xié)助，無異自任法官”。
（二）構(gòu)成要件
根據(jù)第48條的規(guī)定，對辯護律師保密權(quán)的構(gòu)成要件可以從保密主體、保密時限、保密內(nèi)容、保密行為四個方面展開分析。
1.保密主體：辯護律師
第48條規(guī)定的保密主體為辯護律師。依立法機關(guān)解釋，“辯護律師”是“接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者其監(jiān)護人、近親屬代為委托擔任辯護人的律師，以及受法律援助機構(gòu)指派提供辯護法律援助的律師”。這一解釋沒有受到條文中與辯護律師相對的“委托人”的語詞限制，將“辯護律師”的外延擴展到委托辯護之外的法律援助律師，擴大了保密主體的范圍，雖具合理性，但尺度仍顯保守。首先，依《刑事訴訟法》第33條，我國的辯護人不僅可以由律師擔任，還可以由人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友擔任。如果這些人作為辯護人卻不負保密義務，那么委托人仍會心生顧慮，不敢毫無保留地將整個案情信息和盤托出，這必然影響辯護效果。故律師以外的其他辯護人也應當參照適用第48條。其次，2018年《刑事訴訟法》新增值班律師制度。作為辯護制度的有效補充，值班律師制度要有長遠發(fā)展，立法也應當賦予值班律師保密權(quán)。畢竟，值班律師在與犯罪嫌疑人、被告人會見時同樣會知悉委托人的有關(guān)情況和信息，如果面對國家機關(guān)的調(diào)查取證無權(quán)保密，無疑會異化為“告密者”或“國家線人”，遭致犯罪嫌疑人、被告人的疏離和排斥，最終損害的將是該項制度的生存根基。最后，還應考慮賦予律師助理保密權(quán)?！奥蓭熤怼卑ㄞq護律師所在律師事務所的其他律師和申請律師執(zhí)業(yè)實習人員。2015年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第7條第4款規(guī)定，“辯護律師可以帶一名律師助理協(xié)助會見”。律師助理在刑事訴訟中參與會見也會知悉委托人的有關(guān)情況和信息，如果不被賦予保密權(quán)，也難保不會外泄案情信息，影響辯護的整體質(zhì)量。
總之，為了使委托人沒有顧慮地與辯護人全面、充分及自由地溝通交流，最大限度確保辯護質(zhì)量和辯護效果，第48條中的“辯護律師”宜擴大解釋為辯護人（委托律師、法律援助律師、律師以外的其他辯護人）、值班律師和律師助理。
2.保密時限：在執(zhí)業(yè)活動中
對于時間起點，如果從第48條中“辯護律師”的身份切入，律師具有辯護人身份的時點應是保密起點，然而實踐中常有更復雜的情形。例如，在委托關(guān)系尚未確立，律師與犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬會見接洽時，為了準確、全面地了解案情，提供咨詢，確定是否接受委托，律師會要求獲知案情信息，其中就可能涉及犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)情況和信息。但因雙方尚未建立委托關(guān)系，尚未成為“辯護律師”的律師對已經(jīng)獲知的內(nèi)容是否要保密？《美國律師職業(yè)行為準則》（Model Rules of Professional Conduct）第1.18條確立了律師對潛在委托人（prospective client）的保密規(guī)定。第1.18（a）條規(guī)定，客戶和律師討論到具體個案而可能建立彼此間的委托關(guān)系時即為潛在委托人。而依照第1.18（b）條的規(guī)定，即使后來律師與客戶之間沒有建立正式的委托關(guān)系，律師也不能將與客戶先前商議時所得知的信息泄露出去。本文認為賦予辯護律師保密權(quán)的核心目的就是確保委托人能夠向律師完整且誠實地陳述以獲得律師充分的協(xié)助和辯護，不因吐露實情遭致不利后果。這一目的在委托關(guān)系尚未建立前的“磋商環(huán)節(jié)”也應有所體現(xiàn)。有鑒于此，確認上述復雜情形中保密權(quán)的成立時點，可以跳出第48條中“辯護律師”的語境限制，轉(zhuǎn)向?qū)Α霸趫?zhí)業(yè)活動中”一語的解釋。只要潛在的委托人為尋求法律幫助與其信賴的擁有執(zhí)業(yè)身份的律師會見、交流和咨詢，便已落入律師執(zhí)業(yè)活動的范疇。而且，實踐中不少律師提供法律咨詢也都收取相應費用，這也從側(cè)面證實了“磋商環(huán)節(jié)”屬于律師執(zhí)業(yè)活動的一部分，應是律師保密權(quán)產(chǎn)生的真正起點。
對于時間終點，一般認為，為了維系律師與委托人之間的信賴關(guān)系，保障委托人的訴訟權(quán)利和裁判利益，律師的保密義務不會隨著委托關(guān)系的解除或消滅而結(jié)束，律師的保密權(quán)也沒有終結(jié)時點。例如，犯罪嫌疑人甲因涉嫌搶奪罪被立案偵查，律師乙在偵查階段會見甲時，甲告知乙自己是攜帶兇器搶奪。乙對此自當保密。如果甲最終以搶奪罪被定罪處刑，甲與乙間的委托關(guān)系隨之終結(jié)。兩個月后，乙在某研討會上發(fā)言指出甲其實是攜帶兇器搶奪，該事實未被偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)。如果之后對甲案啟動再審，辦案機關(guān)向乙調(diào)查取證，乙可否拒絕作證？如果認為律師的保密義務和保密權(quán)隨委托關(guān)系一并結(jié)束，乙應當向辦案機關(guān)如實作證。但這顯然侵害了委托人對律師的信賴期待，對今后委托人與律師之間的自由溝通也會產(chǎn)生負面影響。中華全國律師協(xié)會2001年修訂的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第39條就規(guī)定，律師對與委托事項有關(guān)的保密信息，委托代理關(guān)系結(jié)束后仍有保密義務?？傊?，在委托人與律師之間的委托關(guān)系解除或終結(jié)后，律師的保密義務和保密權(quán)依然存在，不能以授課、演講、出版自傳或回憶錄等方式泄露其執(zhí)業(yè)過程中知悉的委托人的有關(guān)情況或信息。
3.保密內(nèi)容：委托人的有關(guān)情況和信息
第48條規(guī)定，辯護律師保密的內(nèi)容是“委托人的有關(guān)情況和信息”，結(jié)合《律師法》第38條可梳理出保密內(nèi)容的三要素。
一是保密內(nèi)容不包括國家秘密、商業(yè)秘密、當事人隱私。從體系解釋的角度看，《律師法》第38條共兩款，第1款規(guī)定的律師應當保守的國家秘密、商業(yè)秘密、當事人隱私不應在第2款中重復出現(xiàn)。由于第2款與《刑事訴訟法》第48條對應，所以，辯護律師保密的范圍僅限于委托人的有關(guān)情況和信息，不包括國家秘密、商業(yè)秘密、當事人隱私。后者應由《律師法》第38條第1款以及刑法、行政法等調(diào)整。這一論斷的意義在于，前述有關(guān)辯護律師保密的適用前提以及后文提及的例外情形均限于“委托人的有關(guān)情況和信息”，不包括國家秘密、商業(yè)秘密、當事人隱私。例如，即使獲得委托人同意，辯護律師也不得泄露委托人在會見時透露的國家秘密。再如，在前述頂包案中，即使經(jīng)張大授權(quán)，辯護律師也不能對外披露張大與王五為情人關(guān)系，因為這還涉及到對王五隱私權(quán)的保護。
二是保密內(nèi)容與委托人有關(guān)。保密內(nèi)容與委托人有關(guān)是“委托人—律師”法律關(guān)系的體現(xiàn)。日本學者對保密內(nèi)容的外延界定得較為寬泛，“委托人過去的犯罪行為，反倫理行為，疾病，身份，親屬關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系，是否留有遺言，住所及其他對委托人不利的事項等，還有委托人不想讓第三人（有不同利害的人）知道的事項及一般社會觀念中不想讓別人知道的事項全部包含在內(nèi)”。結(jié)合我國的法律規(guī)定，其中有些秘密可歸屬于國家秘密、商業(yè)秘密或者當事人隱私，有些僅涉及民事訴訟。在中國刑事訴訟語境下，與委托人有關(guān)的情況信息主要還是與犯罪相關(guān)的事實，但對其具體范圍曾有不同認識。有人認為這僅限于不利于委托人的事實。但司法實踐中有時難以區(qū)分有利或不利于委托人的事實。為了充分維護委托人與律師之間的信賴利益，保密內(nèi)容不應僅限于不利于委托人的事實，與犯罪事實有關(guān)即可。
三是保密內(nèi)容應是情況信息而非證據(jù)。如果委托人交予辯護律師的是證據(jù)材料，律師取得后以擁有保密權(quán)為由拒不提交，則不僅違反《刑事訴訟法》第44條中辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)的規(guī)定，也違背其消極的真實義務。在司法實踐中，如果有委托人向律師提交證據(jù)或告知律師藏匿贓款贓物、作案工具的地點，要求律師取得后保管的，律師有權(quán)拒絕或解除委托。但對于委托人告知律師藏匿贓款贓物、作案工具、被害人尸體的地點等的信息，律師有權(quán)保密。據(jù)此，前述頂包案中提及的律師李四從張大情人王五處取得的張大不在場證詞屬言詞證據(jù)，李四應依《刑事訴訟法》第42條的規(guī)定及時告知公安機關(guān)，不得隱匿。
4.保密行為：三種形態(tài)
一般認為，保密就是不讓秘密泄露。依第48條的規(guī)定，辯護律師的保密行為就是不向辦案機關(guān)提供與委托人有關(guān)的案情信息，可解釋為三種形態(tài)。
一是拒絕提供線索情報。辯護律師不得以案件知情人的身份向國家機關(guān)透露從委托人那里知悉的案件線索或情報信息，如作案工具的藏匿地點，目擊證人的姓名、身份等。
二是拒絕作證。從委托人那里知悉相關(guān)情況信息后，辯護律師不得以控方證人的身份向法庭作證。與第一種保密行為所針對的內(nèi)容是信息不同，第二種保密行為所針對的是信息轉(zhuǎn)化成的證人證言。這類似于美國的律師與委托人特免權(quán)規(guī)則，“是指在刑事訴訟和民事訴訟中，即使律師具有證人的適格性，仍然能夠就其因提供法律服務而從委托人處知悉的委托人的秘密信息拒絕作證”。
三是不受搜查和扣押。這一點類似于美國的律師工作成果原則（work product doctrine）或工作成果保護（work product protection），是指律師因預期訴訟所準備的或者為審判所準備的實物材料（或者其非實物的同等物）免受侵擾，應獲得保護。與前兩項保密行為所針對的內(nèi)容是信息或言詞證據(jù)相異，律師工作成果原則突出的是律師在執(zhí)業(yè)過程中所發(fā)現(xiàn)、收集、制作的實物類證據(jù)材料不受搜查和扣押。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護律師不得隱匿從委托人那里接受的或根據(jù)委托人的提示發(fā)現(xiàn)的犯罪證據(jù)，如犯罪工具、賬本、尸體等。但律師出于辯護的需要，在與委托人會見交流時也會做必要的記錄，其所寫、所畫、錄音都會形成有形材料，在日常交流中還可能因采用信函或電子郵件、即時通訊設備等方式形成文書材料、電子數(shù)據(jù)。這些衍生材料如果不能對抗辦案機關(guān)的搜查和扣押，仍會導致交流信息外泄，無異于變相剝奪辯護律師的保密權(quán)。結(jié)合第48條的規(guī)定，如果辯護律師在會見或調(diào)查取證過程中形成了含有委托人有關(guān)情況信息的有形材料，也不應受到辦案機關(guān)的搜查和扣押。當然，考慮到司法實踐中，這些情況信息轉(zhuǎn)化成的“實物材料”“有形材料”與犯罪證據(jù)有時難以區(qū)分，一律不得搜查和扣押將導致關(guān)鍵證據(jù)滅失或被隱匿，故不宜一刀切，可交由辦案機關(guān)個案判斷，權(quán)衡抉擇，防止辯護律師濫用保密權(quán)隱匿罪證。
（三）例外情形
第48條規(guī)定了辯護律師保密權(quán)的例外，“辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關(guān)”。運用霍菲爾德權(quán)利分析框架推導會發(fā)現(xiàn)，辯護律師保密權(quán)的例外是指在特殊情形下，國家機關(guān)有權(quán)力（power）改變“委托人—律師”之間的法律關(guān)系，進而要求辯護律師承受這一法律關(guān)系變更的后果——向司法機關(guān)履行舉報作證義務?！爸赃@樣規(guī)定，主要是考慮到與律師為不利于其委托人的已經(jīng)發(fā)生的事實情況保密所保護的利益相比，準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全和他人人身安全犯罪所侵害的社會利益更值得保護。”辯護律師保密權(quán)的原則與例外其實是在個人權(quán)利保障和公共利益維護之間作出的利益平衡和權(quán)利（力）分配。
細究第48條中的例外情形，主要涉及兩個限定標準。
一是強調(diào)例外情形中犯罪的嚴重性，必須是“危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”?！耙驗闊o論是危害國家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪，還是嚴重危害他人人身安全的犯罪，都屬于嚴重的犯罪，一旦實施完畢就會造成非常嚴重的、不可挽回的后果?！痹谶@種情況下，辯護律師應放棄保密權(quán)，承擔起向司法機關(guān)舉報揭發(fā)、告知案情的義務。但是，刑事訴訟法仍以保障個人權(quán)利為原則，對辯護律師保密權(quán)的例外情形設定了嚴苛門檻，以防止國家公權(quán)力隨意變更、破壞“委托人—律師”間的法律關(guān)系。2007年《律師法》第38條第2款曾規(guī)定，辯護律師擔負保密義務的例外情形中還涉及到嚴重危害“財產(chǎn)安全”的犯罪。但2012年《律師法》刪除了這類犯罪的例外情形，與當時已修訂的《刑事訴訟法》相協(xié)調(diào)。與此相反，我國臺灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”曾將生命法益、身體法益以及財產(chǎn)法益區(qū)分開來，不將對財產(chǎn)法益造成危害的情形置于保密義務的例外范圍內(nèi)，但其于2009年修訂時，參考了《美國律師職業(yè)行為準則》1.6（b）（2）（3）的規(guī)定，將對他人財產(chǎn)造成重大損害的情形也列為律師保密義務的例外。吊詭的是，《美國律師職業(yè)行為準則》原本也沒有將對他人財產(chǎn)造成重大危害的情形列為律師保密義務的例外，但在安然（Enron）案件中，被追訴的律師及會計師引用保密義務的規(guī)定，主張即使他們已經(jīng)知道當事人的行為或意圖會造成社會大眾財產(chǎn)的重大損害，也因受保密義務的約束不應予以揭露。對此，美國國會在2002年通過《薩班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），法案第31條規(guī)定，處理證券業(yè)務的律師要在特定條件下披露其知悉的有關(guān)投資人可能遭到重大損失的消息?！睹绹蓭熉殬I(yè)行為準則》1.6（b）（2）（3）在2003年修訂時，將委托人計劃實施重大的財產(chǎn)犯罪排除在律師保密義務之外。兩相比較，在對保障個人基本權(quán)利與維護財產(chǎn)法益的權(quán)衡抉擇上，我國大陸立法選擇了前者，嚴格限縮辯護律師保密權(quán)的例外，目的是避免過多的例外沖擊原則，以致律師的辯護太過獨立，侵蝕“委托人—律師”間的法律關(guān)系。當然，原則與例外仍有必要保持一定的動態(tài)平衡，對例外情形的必要調(diào)整仍是為了更好地平衡各重價值利益，有時這種平衡可以深入到辯護律師向司法機關(guān)透露相關(guān)案情信息的具體范圍。例如，在某些情況下，告知部分案情、片段信息就足以避免或控制危害結(jié)果發(fā)生的，辯護律師就應向司法機關(guān)僅告知部分信息而非完整案情。
二是強調(diào)例外情形中犯罪的未然性，即準備或者正在實施犯罪?！皽蕚鋵嵤狈缸锟梢岳斫鉃椤拔腥嘶蛘咂渌嗽跍蕚浞缸?，雖然還沒有實施犯罪，但他并沒有停下來的意思”。在謀劃階段、預備階段都屬于準備實施犯罪。“正在實施”犯罪一般理解為行為人已經(jīng)著手實行犯罪，尚未結(jié)束。如果對第48條的例外規(guī)定作反對解釋，辯護律師對于委托人或者其他人已然實施的嚴重犯罪不負告知義務。但“已然”與“未然”間其實存在灰色地帶，那就是犯罪行為實行終了，但危害結(jié)果尚未出現(xiàn)或雖已出現(xiàn)卻尚未大規(guī)模蔓延。例外情形中強調(diào)犯罪的“未然性”，目的是有效預防和制止“準備或正在實施的”嚴重犯罪，避免或盡可能降低其對社會的嚴重危害，最大限度地維護公共利益。在上述情形中，國家安全、公共安全、人身安全仍面臨諸多不確定的嚴重風險。此時，有必要、也有可能采取補救措施，及時防范和控制危害結(jié)果。其實，《美國律師職業(yè)行為準則》1.6（b）（3）和我國臺灣地區(qū)“律師倫理規(guī)范”第33條都將“已完成之犯罪行為之延續(xù)”可能造成重大損害的情形列入律師保密的例外。故面對上述情形，辯護律師應履行向司法機關(guān)的告知義務。綜上，有必要對“準備或者正在實施”的犯罪作擴張解釋，將犯罪行為實施完畢、但犯罪結(jié)果尚未發(fā)生或正在擴大蔓延的情形解釋為正在實施犯罪的“必然延伸”，將“犯罪結(jié)果”的未然性歸入犯罪的未然性，從而使其進入辯護律師保密權(quán)的例外情形。
四、代結(jié)語：對辯護律師保密權(quán)的完善
運用霍菲爾德權(quán)利分析框架對辯護律師保密權(quán)進行分析，保密權(quán)的性質(zhì)是舉報作證豁免權(quán)，而非特權(quán)，其與保密義務之間并非簡單的平行共生關(guān)系，而是先后派生關(guān)系。委托人向律師提出保密請求權(quán)，律師承擔保密義務，先形成“委托人—律師”法律關(guān)系，后派生出“律師—國家機關(guān)”法律關(guān)系。國家機關(guān)調(diào)查取證無權(quán)力改變律師對委托人的保密義務，律師擁有舉報作證豁免權(quán)，即保密權(quán)。所以，真正決定案情信息是否保密的權(quán)利主體是委托人，而非辯護律師。背后的理論溯源在于刑事訴訟中的委托人擁有不被強迫自證其罪、獲得律師幫助以及一般人格權(quán)之保護等憲法性權(quán)利。在對辯護律師保密權(quán)的性質(zhì)和理論溯源作出教義化處理后，可回歸《刑事訴訟法》的條文語境，對第48條中保密權(quán)的適用前提、構(gòu)成要件以及例外情形等進行教義化的語詞解釋和體系構(gòu)建。但隨著解釋與構(gòu)建的深入，一些與我國實踐和規(guī)范相沖突的問題也浮出水面。除了前文第三部分論及的需完善調(diào)整的內(nèi)容，還有兩大方面值得關(guān)注。
一是要為律師保密創(chuàng)建融貫自洽、內(nèi)在協(xié)調(diào)的法規(guī)范語境。保密權(quán)的主體實為委托人。支撐這一論斷的理論基礎便是委托人享有不被強迫自證其罪的權(quán)利，不僅對國家機關(guān)的調(diào)查取證沒有供述義務和真實義務，其委托的辯護律師也無作證義務和（積極的）真實義務。然而，盡管被控告人不被強迫自證其罪屬憲法性權(quán)利，我國《憲法》卻未對其作出明文規(guī)定。《刑事訴訟法》中“任何人不被強迫證實自己有罪”條款處于證據(jù)一章，被矮化為一項有關(guān)取證程序、舉證責任分配的證據(jù)規(guī)則，無法統(tǒng)攝其他編章中的制度和程序，自然也無法對辯護章中辯護律師保密權(quán)形成理論關(guān)照。更不利的是，《刑事訴訟法》第120條規(guī)定，犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問有如實回答的義務。依此推導，犯罪嫌疑人委托的辯護律師面對國家機關(guān)的調(diào)查取證亦有如實作證義務，這顯然與辯護律師保密權(quán)相沖突。故有必要刪除第120條中犯罪嫌疑人應當如實回答的規(guī)定，將“任何人不得強迫證實自己有罪”置入《刑事訴訟法》的“任務和基本原則”一章，以統(tǒng)攝、框范包括證據(jù)制度、辯護制度在內(nèi)的各章節(jié)，為辯護律師保密權(quán)營造協(xié)調(diào)一致、融貫自洽的法規(guī)范語境。在條件成熟時，還可以考慮在《憲法》中規(guī)定任何人不被強迫自證其罪條款。
二是要完善律師泄密懲戒追責機制。第48條僅規(guī)定了辯護律師保密權(quán)及其例外情形，并未規(guī)定辯護律師違反保密義務的法律后果。其實，域外不少國家都有相應的懲戒追責機制，一些國家還直接在刑法中規(guī)定了泄密罪。例如，《日本刑法典》第134條第1項規(guī)定：“......律師、辯護人......或者曾經(jīng)從事此類職業(yè)的人，無正當理由，泄露因處理業(yè)務而知悉的他人秘密的，處六個月以下懲役或者十萬日元以下罰金。”《德國刑法典》第203條規(guī)定：“1.因下列各種身份而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企業(yè)、商業(yè)秘密未被授權(quán)而加以泄露的，處1年以下自由刑或罰金刑：......（3）律師、辦理專利問題的律師、公證人、訴訟程序中的辯護人......”借鑒域外規(guī)定，對辯護律師保密這項職業(yè)倫理操守和法律行為，除了要做好正向的引導激勵，還應針對辯護律師的泄密行為建立不同位階的反向懲戒追責機制。實體法上，應在《律師法》第48條第4項中增補律師泄密懲戒條款，對于律師泄露商業(yè)秘密、個人隱私或者“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人不愿泄露的有關(guān)情況和信息的”，應對其作出警告、一萬元以下罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)三個月以上六個月以下的處罰。對于情節(jié)嚴重的，應在《刑法》中增設泄密罪，處一年以下有期徒刑或者罰金。程序法上，應否定辦案機關(guān)因律師泄密所獲證據(jù)的證據(jù)資格，建立相關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則。如前所述，保密權(quán)實為委托人的權(quán)利。辯護律師泄密侵害的是委托人的權(quán)利，背后牽涉的是不得強迫自證其罪等一系列憲法性權(quán)利?！霸谟嘘P(guān)證據(jù)排除規(guī)則的建立和發(fā)展過程中，也是以侵犯公民的憲法性權(quán)利作為排除標準的。”從這個角度看，律師如果泄密，相當于協(xié)助國家機關(guān)收集到對委托人的不利證據(jù)，可視為國家機關(guān)的“線人”，整個取證行為已然侵犯委托人的憲法性權(quán)利，屬非法取證，所收集的律師披露的委托人秘密不能被用作證據(jù)，應予排除。
作者：董坤，中國社會科學院法學研究所研究員。
來源：《中外法學》2024年第2期。
