摘 要：刑法再法典化的一項(xiàng)重要任務(wù)是對量刑情節(jié)進(jìn)行體系優(yōu)化，這既是扭轉(zhuǎn)“重定罪、輕量刑”的需要，也是促進(jìn)量刑規(guī)范化的要求。要對《刑法》第61條進(jìn)行規(guī)范重塑，在明確量刑根據(jù)應(yīng)以行為人責(zé)任為基礎(chǔ)、厘清罪責(zé)與預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，細(xì)化列舉各種影響量刑的事由。要完善和補(bǔ)充各項(xiàng)具體的量刑情節(jié)，如將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與企業(yè)刑事合規(guī)納入《刑法》，使之在刑事實(shí)體法上有法可依；將在我國刑法修正案的個(gè)罪以及相關(guān)司法解釋中已大量存在的退贓退賠等“法益恢復(fù)”內(nèi)容進(jìn)行類型化處理，從分則情節(jié)提升為總則情節(jié)；借鑒域外的污點(diǎn)證人刑事責(zé)任減免制度，一體解決立功、行賄犯罪特別自首等相關(guān)理論與實(shí)務(wù)困擾。
關(guān)鍵詞：量刑根據(jù)；認(rèn)罪認(rèn)罰；企業(yè)刑事合規(guī)；法益恢復(fù)；污點(diǎn)證人制度
隨著民法典的頒行，刑法的再法典化日漸成為學(xué)界的熱門話題。不可否認(rèn)的是，按照立法的法典化特征，我國無論是1979年頒布的《刑法》還是1997年修訂的新《刑法》，都已經(jīng)在形式上具備了總則、分則這樣的法典化基本特征。盡管如此，伴隨我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，刑法的再法典化是必然的立法需求。在1997年《刑法》修訂至今的20多年時(shí)間里，我國雖然通過系列修正等方式部分彌補(bǔ)了刑法參與社會(huì)治理的短板，但當(dāng)前刑法典的內(nèi)容體系和立法模式仍然逐漸顯現(xiàn)出“疲憊”狀態(tài)。正如有論者所指出：“1997年刑法已經(jīng)進(jìn)入其生命周期的后期，總體上已經(jīng)難以適應(yīng)21世紀(jì)新的犯罪挑戰(zhàn)以及法治中國建設(shè)語境下社會(huì)治理的客觀需要?！币虼耍瑹o論從克服現(xiàn)有刑法典的內(nèi)容老化，還是從整合多次刑法修正案所造成的刑法制度和知識的碎片化以及應(yīng)對新的犯罪形勢的需要方面看，都應(yīng)盡快啟動(dòng)刑法典的全面修訂工作，以實(shí)現(xiàn)刑法的再法典化。刑法再法典化可以系統(tǒng)研究和解決一些刑法修正案小修小補(bǔ)所解決不了的問題，其中量刑情節(jié)的體系優(yōu)化就是此項(xiàng)課題的內(nèi)容之一。長期以來，在我國刑事司法實(shí)踐中，“重定罪、輕量刑”的思維慣性盛行，認(rèn)為量刑不過是定罪的補(bǔ)充或點(diǎn)綴。其實(shí)，不僅“在經(jīng)驗(yàn)世界中，人們往往通過刑來認(rèn)識罪”，而且就對被告人切身利益的影響而言，量刑的作用在許多時(shí)候不僅不亞于定罪，甚至更甚于定罪。因此，量刑問題被視為刑法理論的縮圖。如果說相比犯罪論，我國刑法學(xué)界對刑罰論（更科學(xué)地講應(yīng)當(dāng)是刑法后果論）的研究投入不夠的話，那么在刑罰論里，相比刑罰的種類和各項(xiàng)具體刑罰制度（如自首、立功等刑罰裁量制度和減刑、假釋等刑罰執(zhí)行制度）的運(yùn)用，我們對量刑研究的投入明顯不夠。雖然近年來我國刑法學(xué)界對量刑問題日趨重視，但關(guān)注的重點(diǎn)大都集中在量刑規(guī)范化、量刑指南（量刑指導(dǎo)意見）、量刑說理、人工智能輔助量刑等量刑動(dòng)態(tài)運(yùn)作領(lǐng)域，而對量刑情節(jié)的體系完善這一基礎(chǔ)性問題卻研究不多。然而，量刑規(guī)范化、量刑指南、量刑說理等量刑動(dòng)態(tài)運(yùn)作，都得圍繞量刑情節(jié)而展開。鑒于我國現(xiàn)行刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定過于簡單，近年來的司法改革和刑法、刑事訴訟法的發(fā)展又催生了一些新的量刑情節(jié)，有必要在刑法再法典化的語境下，對量刑情節(jié)作體系思考。
一、量刑的根據(jù)應(yīng)予擴(kuò)充和豐富
我國《刑法》第61條對量刑的根據(jù)作了規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹撘?guī)定過于簡單，致使表征人身危險(xiǎn)性的大量量刑情節(jié)被作為酌定情節(jié)游離于刑法規(guī)定之外。這種狀況既無法為量刑情節(jié)體系優(yōu)化提供規(guī)范的價(jià)值判斷依據(jù)，也難以適應(yīng)量刑規(guī)范化和精細(xì)化的要求，需要在借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對其內(nèi)容加以充實(shí)。
（一）《刑法》第61條對量刑根據(jù)規(guī)定的不足
《刑法》第61條未體現(xiàn)出量刑根據(jù)規(guī)范的應(yīng)然要求。其不足主要體現(xiàn)在以下兩方面：
1.規(guī)范內(nèi)容過于抽象概括，且對犯罪人的人身危險(xiǎn)性等體現(xiàn)刑罰個(gè)別化的情節(jié)關(guān)注不夠?！缎谭ā返?/span>61條的規(guī)定只重點(diǎn)關(guān)注了已然犯罪的表現(xiàn)和危害，并沒有充分體現(xiàn)罪前和罪后等反映犯罪人人身危險(xiǎn)性的情節(jié)。雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)危害性這一概念在制定刑法時(shí)就包含了人身危險(xiǎn)性，或者說，“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”就包括了“本法”規(guī)定的表明犯罪人人身危險(xiǎn)性程度的量刑情節(jié)；但這畢竟只是學(xué)理解讀，而且顯得比較牽強(qiáng)，因?yàn)閺牧⒎ㄔ饪?，這種解讀實(shí)際上超出了立法時(shí)的本來含義。而一旦離開了對犯罪人人身危險(xiǎn)性的考察，就很難體現(xiàn)懲罰與預(yù)防相結(jié)合的刑罰目的。雖然刑法在總則和分則中規(guī)定了累犯、自首、立功、退贓退賠等罪前罪后情節(jié)，一定程度上承認(rèn)了人身危險(xiǎn)性對量刑的影響，但刑法總則與分則更似一般與特殊、原則與例外的關(guān)系。域外刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定通常都是圍繞刑罰目的來設(shè)置較為豐富的量刑情節(jié)。例如，《德國刑法典》第46條第1款規(guī)定：“行為人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)。量刑時(shí)應(yīng)考慮刑罰對行為人將來的社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響?！痹撘?guī)定明確量刑要以犯罪事實(shí)為基礎(chǔ)，體現(xiàn)對已然犯罪的報(bào)應(yīng)，在此前提下考慮刑罰的再社會(huì)化效果則是預(yù)防的需求，也考慮行刑的可行性。第46條第2款進(jìn)一步具體化，列舉了量刑時(shí)應(yīng)權(quán)衡對行為人有利和不利的情況，如行為動(dòng)機(jī)和目的、行為人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況以及行為后的態(tài)度等。又如，1974年日本《改正刑法草案》中規(guī)定：“適用刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮犯人的年齡、性格、經(jīng)歷及環(huán)境、犯罪動(dòng)機(jī)、方法、結(jié)果及社會(huì)影響、犯人在犯罪后的態(tài)度以及其他事由，必須以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生為目的?！痹摬莅甘侨毡痉ü僭诹啃虒?shí)務(wù)中的重要參考。再如，《韓國刑法典》第51條規(guī)定，在考慮犯罪行為的不法與責(zé)任基礎(chǔ)上，量刑時(shí)還應(yīng)參酌下列事項(xiàng)：犯人的年齡、性格品行、智力和環(huán)境；與被害人的關(guān)系；犯罪的動(dòng)機(jī)、手段與結(jié)果；犯罪后的情況等。值得一提的是，2017年美國法學(xué)會(huì)對《模范刑法典》作了修改，明確法官在量刑時(shí)，要考慮罪行的嚴(yán)重程度、對受害人造成的傷害以及罪犯的可歸責(zé)性，并在相應(yīng)的嚴(yán)重程度內(nèi)量刑；而且要考慮在合理可行的情況下，實(shí)現(xiàn)罪犯改造、一般威懾、剝奪危險(xiǎn)罪犯行為能力、對受害人的賠償、家庭保護(hù)以及讓罪犯重新融入守法社區(qū)，等等目的。除此之外，《美國法典》第18編關(guān)于聯(lián)邦犯罪的刑事部分第3553條也列舉了犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及被告的經(jīng)歷、性格、狀態(tài)……犯罪行為人對被害人的補(bǔ)償?shù)仁马?xiàng)，作為量刑應(yīng)當(dāng)考慮的因素。從上述德國關(guān)于行為人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況以及行為后的態(tài)度，日本關(guān)于刑罰適用以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生為目的，韓國關(guān)于被告人的性格品行、與被害人的關(guān)系以及犯罪后的情況以及美國關(guān)于實(shí)現(xiàn)罪犯改造、剝奪危險(xiǎn)罪犯行為能力、對受害人的賠償、讓罪犯重新融入守法社區(qū)和被告的經(jīng)歷、性格、狀態(tài)等規(guī)定來看，體現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性等刑罰個(gè)別化情節(jié)均在刑法規(guī)范中有明文規(guī)定。也就是說，量刑要在責(zé)任的基礎(chǔ)上，考慮預(yù)防目的（根據(jù)預(yù)防目的，這些情節(jié)可能有利于犯罪人，也可能不利于犯罪人）。相比而言，我國《刑法》第61條顯然對于這方面的內(nèi)容反映不夠。
2.對量刑情節(jié)的規(guī)定過于狹窄，這不僅導(dǎo)致法定量刑情節(jié)規(guī)定的分散化，而且造成了酌定量刑情節(jié)的法定化不足。根據(jù)量刑情節(jié)效力來源的差異，量刑情節(jié)可以分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)兩大類。刑法明文規(guī)定的在對犯罪人量刑時(shí)必須考慮的事實(shí)是法定量刑情節(jié)，而那些沒有成為法定量刑情節(jié)的反映犯罪行為社會(huì)危害性大小和犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的事實(shí)則屬于酌定量刑情節(jié)。法定與酌定量刑情節(jié)在啟動(dòng)和適用方面存在明顯差異，前者是法官必須考量的因素，法官如果違法適用或者忽視，就屬于“錯(cuò)案”；而后者只是“可以”參考的因素，法官是否將其作為裁判參考的因素，存在較大的自由取舍空間。我國現(xiàn)行刑法在法定量刑情節(jié)方面存在的突出問題是，由于《刑法》第61條關(guān)于量刑根據(jù)的規(guī)定中只簡單提及“情節(jié)”二字，并沒有就量刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)的法定情節(jié)作出統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，這直接導(dǎo)致了三個(gè)后果：一是總則中的法定量刑情節(jié)分散而不系統(tǒng)，甚至與刑事訴訟法中的某些量刑情節(jié)（如“認(rèn)罪認(rèn)罰”）出現(xiàn)相互交叉，與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）中所列舉的“常見量刑情節(jié)”發(fā)生位階上的混亂，從而在協(xié)調(diào)性和邏輯性上發(fā)生齟齬；二是分則中的某些法定量刑情節(jié)（如退贓退賠），僅針對特定罪名，其適用范圍嚴(yán)重受限；三是引發(fā)了刑法典之外的某些法律所規(guī)定的量刑情節(jié)是否突破了刑法總則規(guī)定的法定量刑情節(jié)的爭議。
在酌定量刑情節(jié)方面，突出的問題是法定化不足。由于《刑法》第61條關(guān)于量刑根據(jù)的規(guī)定不能涵蓋所有影響量刑的事實(shí)，因而從司法實(shí)踐中總結(jié)出來的大量酌定情節(jié)就成為雖然法無明文規(guī)定卻事實(shí)上影響量刑的重要考量因素。由于成立酌定量刑情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)不確定、量刑幅度不清晰，致使司法裁判自由取舍空間大，對量刑結(jié)果的實(shí)際作用力時(shí)大時(shí)小，這無疑與量刑規(guī)范化目標(biāo)和罪刑法定原則存在緊張關(guān)系，也容易引發(fā)公眾對法治可預(yù)期性和司法公信力的質(zhì)疑。例如，在很多案件中，辦案人員要么因機(jī)械執(zhí)法，要么因不敢發(fā)揮司法能動(dòng)性，往往對酌定量刑情節(jié)不予采納或不敢采納，甚至對辯方提出的酌定量刑情節(jié)不屑一顧，使得案件的裁判效果大打折扣。反之，在有的案件中，卻又出現(xiàn)酌定量刑情節(jié)作用過大的情形，如曾轟動(dòng)一時(shí)的“鄧玉嬌刺死官員案”，由于民意對鄧玉嬌的高度同情，最終法院判處鄧玉嬌予刑事處罰，這一判決中發(fā)揮決定性作用的是作為酌定量刑情節(jié)的被害人過錯(cuò)，其減免幅度之大甚至超過了法定量刑情節(jié)。這一判決結(jié)果固然有輿論推波助瀾的背景壓力，但也應(yīng)當(dāng)看到，正是酌定情節(jié)的自身缺陷使得這種突破“羈絆”的大幅度減免成為可能。
（二）《刑法》第61條的規(guī)范重塑
鑒于《刑法》第61條的上述缺陷，需要借刑法再法典化之機(jī)，借鑒域外立法，并結(jié)合我國《量刑指導(dǎo)意見》對量刑根據(jù)和常見量刑情節(jié)的補(bǔ)充規(guī)定，對其加以完善?？偟乃悸肥?，不僅要明確將犯罪人人身危險(xiǎn)性等情節(jié)納入刑罰裁量的范圍，而且要盡可能通過更具約束力的法定方式將各種量刑情節(jié)集中規(guī)定到該條中。（1）量刑根據(jù)要以行為人責(zé)任為基礎(chǔ)，兼顧一般預(yù)防和特殊預(yù)防，明確罪責(zé)與預(yù)防的關(guān)系。量刑根據(jù)的調(diào)整，不僅要追求刑罰與罪責(zé)的均衡以實(shí)現(xiàn)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，而且要在行為人責(zé)任的基礎(chǔ)上，考慮預(yù)防犯罪的需要。其一，罪責(zé)原則作為刑罰裁量的原則，要求法官在量刑時(shí)，必須依據(jù)行為人的罪責(zé)程度，決定刑罰的種類和輕重程度。其二，刑罰在完成報(bào)應(yīng)已然之罪任務(wù)的同時(shí)，還要通過對犯罪人人身危險(xiǎn)性等情節(jié)的考慮，實(shí)現(xiàn)教育和警戒潛在犯罪人以及預(yù)防犯罪人再次犯罪的目的。需要注意的是，犯罪人的罪責(zé)決定刑罰的量度，出于一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的對犯罪行為人加重或減輕刑罰時(shí)，必須在罪責(zé)原則的范圍內(nèi)裁量。不能單純基于一般預(yù)防的需要，將行為人作為預(yù)防大眾犯罪的工具，盲目地增強(qiáng)刑罰的恐嚇功能，也不能單純?yōu)榱颂厥忸A(yù)防的需要，超越罪責(zé)的限度而對行為人從重或加重處罰。（2）要細(xì)化列舉各種影響量刑的事由。雖然任何詳細(xì)列舉都可能無法窮盡酌定量刑情節(jié)，但盡可能多地將酌定量刑情節(jié)提升為法定量刑情節(jié)，無疑有利于規(guī)范量刑情節(jié)的適用。為此，需要將那些司法實(shí)踐中已經(jīng)常使用并為司法人員所普遍接受又符合刑法理論和立法精神，但游離于刑法明文規(guī)定之外的酌定量刑情節(jié)法定化。這些酌定量刑情節(jié)既有與犯罪構(gòu)成緊密相關(guān)的罪中情節(jié)，如犯罪的性質(zhì)、手段、犯罪對社會(huì)的危害程度、犯罪時(shí)行為人所受外界環(huán)境的刺激等，也有反映行為人人身危險(xiǎn)性大小的罪前罪后情節(jié)，如犯罪行為人平時(shí)的品行，文化水平和智商狀況，心理、生理狀況，生活狀況，犯罪后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度和退贓退賠情況等。
綜上，對《刑法》第61條的規(guī)范內(nèi)容應(yīng)作如下擴(kuò)充：“對于犯罪行為人決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)，兼顧一般預(yù)防和特殊預(yù)防，并參酌一切情狀，尤其是下列事項(xiàng)，作為量刑輕重的標(biāo)準(zhǔn)：（1）犯罪的性質(zhì)、手段；（2）犯罪對社會(huì)的危害程度；（3）犯罪的動(dòng)機(jī)、目的；（4）犯罪時(shí)行為人所受外界環(huán)境的刺激；（5）犯罪行為人的生活狀況；（6）犯罪行為人平時(shí)的品行；（7）犯罪行為人的文化水平和智商狀況；（8）犯罪行為人的心理、生理狀況；（9）犯罪行為人的責(zé)任程度；（10）被害人的過錯(cuò)；（11）犯罪行為人違反義務(wù)的程度；（12）犯罪后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度和退贓退賠情況?！毙枰f明的是，本條畢竟是關(guān)于量刑的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，在此根據(jù)或原則的指引下，有些量刑情節(jié)還需要進(jìn)一步細(xì)化，并另辟專門條款加以規(guī)定。另外，“兼顧一般預(yù)防和特殊預(yù)防”的表述要否進(jìn)一步細(xì)化，如何處理二者的先后順序和關(guān)系，要否在滿足一般預(yù)防利益的前提下，突出“量刑時(shí)應(yīng)考慮刑罰對犯罪人回歸社會(huì)的影響”這類特殊預(yù)防的利益，也需要進(jìn)一步論證。還有的國家或地區(qū)專門在量刑的根據(jù)或原則中規(guī)定：屬于法定構(gòu)成要件特征的情節(jié)，量刑時(shí)不再考慮。這對防止重復(fù)評價(jià)很有意義，亦值得我們借鑒。最后，鑒于本條針對的量刑對象僅為自然人，而不包含法人（單位），因而對于法人（單位）的量刑根據(jù)或原則，刑法應(yīng)當(dāng)另行單獨(dú)規(guī)定。
二、 認(rèn)罪認(rèn)罰與企業(yè)刑事合規(guī)應(yīng)明確為法定量刑情節(jié)
近年來，認(rèn)罪認(rèn)罰與企業(yè)刑事合規(guī)成為司法改革的一個(gè)熱門話題，并帶動(dòng)了對刑事訴訟法和刑法相關(guān)內(nèi)容立法完善的研究。從量刑情節(jié)的角度來看，這兩項(xiàng)制度該如何在刑法中確立其地位呢？本文認(rèn)為，在實(shí)體法的制度架構(gòu)和體系安排上，認(rèn)罪認(rèn)罰與企業(yè)刑事合規(guī)應(yīng)明確為刑法中的法定量刑情節(jié)。
（一） 關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰
自2018年刑事訴訟法修訂將認(rèn)罪認(rèn)罰制度納入法律以來，該項(xiàng)制度對刑事司法的影響力度空前，對于刑事訴訟制度和訴訟結(jié)構(gòu)而言簡直就是一場革命。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用率已穩(wěn)定保持在85％以上。但對于這項(xiàng)制度的性質(zhì)，在理論上還存在不少分歧性的認(rèn)識，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰制度是對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面的強(qiáng)調(diào)，為的是推動(dòng)自首、立功等從寬制度更好地實(shí)施，它不是在現(xiàn)有從寬基礎(chǔ)上再予以額外的從寬，故不是一種新的從寬量刑情節(jié)。也有學(xué)者持類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰制度在性質(zhì)上屬于刑事訴訟制度，不能將其視為刑法規(guī)定之從寬制度。本文認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰是一項(xiàng)獨(dú)立于自首、坦白等從寬裁量情節(jié)之外的獨(dú)立量刑情節(jié)，理由是：
1.認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白的核心要素及本質(zhì)屬性不同。自首分為一般自首和特別自首，前者的核心要素是“自動(dòng)投案”并“如實(shí)供述自己的罪行”，后者的核心要素是“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”；坦白的核心要素是“如實(shí)供述自己罪行”。據(jù)此，一般自首、特別自首和坦白在本質(zhì)上均屬于客觀行為。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰的核心要素是“自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰”?？梢?，認(rèn)罪認(rèn)罰和自首、坦白雖然具有共同的要素，即“如實(shí)供述罪行”，但是其具有自首、坦白不具有的核心要素——“承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”和“愿意接受處罰”，并且認(rèn)罪認(rèn)罰系行為人認(rèn)可司法機(jī)關(guān)對其行為的定性并同意接受處罰，本質(zhì)上屬于主觀范疇。換言之，自首、坦白雖然也在一定程度上反映出犯罪嫌疑人和被告人人身危險(xiǎn)性的降低，但其所追求的主要還是一種功利主義的結(jié)果，而認(rèn)罪認(rèn)罰固然也有功利方面的考慮，但更主要的還是追求犯罪嫌疑人和被告人的真誠悔罪。
2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度能彌補(bǔ)自首、坦白制度不能全面、準(zhǔn)確評價(jià)認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)的不足。一方面，由于適用自首和坦白的從寬制度對認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)裁量刑罰，其只能對認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)中“如實(shí)供述罪行”作出評價(jià)，卻不能對“承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”和“愿意接受處罰”作出從寬的評價(jià)；另一方面，審判階段的認(rèn)罪認(rèn)罰不能成立自首，并且由于立法限定了坦白的主體是“犯罪嫌疑人”，其也不能被認(rèn)定為坦白，因此，自首和坦白從寬制度也不能對審判階段的認(rèn)罪認(rèn)罰作出從寬評價(jià)。
3.與自首、坦白情節(jié)相比，自首型、坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰表明行為人悔罪程度更高。認(rèn)罪認(rèn)罰是包含多要素的復(fù)合情節(jié)，其除了具有自首、坦白的“如實(shí)供述罪行”情節(jié)之外，還涵蓋后者不具有的“承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)”與“愿意接受處罰”兩個(gè)情節(jié)。因此，與單純的自首、坦白情節(jié)相比，自首型、坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰說明行為人悔罪程度更高。
因此，有必要在《刑法》總則第61條增加“認(rèn)罪悔罪態(tài)度”的量刑根據(jù)基礎(chǔ)上，于《刑法》第67條關(guān)于自首和坦白的規(guī)定之后增設(shè)67條之一，專門規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬處罰，以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)量刑階段的刑罰個(gè)別化。具體而言，司法實(shí)踐中認(rèn)罪認(rèn)罰存在自首型、坦白型和功利型三種類型。自首型認(rèn)罪認(rèn)罰是指包含自首情節(jié)的認(rèn)罪認(rèn)罰；坦白型認(rèn)罪認(rèn)罰是指包含坦白情節(jié)的認(rèn)罪認(rèn)罰；功利型認(rèn)罪認(rèn)罰是指行為人并非出于真誠的悔罪，而是基于獲得從寬處罰的功利性動(dòng)機(jī)而選擇認(rèn)罪認(rèn)罰。雖然功利型認(rèn)罪認(rèn)罰者缺乏真誠悔罪的心理，但畢竟其認(rèn)罪認(rèn)罰的行為客觀上配合了司法機(jī)關(guān)的辦案、節(jié)約了司法資源，因而也應(yīng)當(dāng)對其給予必要的從寬處罰，不過此時(shí)的從寬幅度應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。由于上述三種類型的認(rèn)罪認(rèn)罰征表行為人的人身危險(xiǎn)性、為司法機(jī)關(guān)辦案所起的作用以及節(jié)約司法資源的狀況不同，故應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的認(rèn)罪認(rèn)罰并分別規(guī)定不同的從寬處罰層級，其中，對于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰，還符合《刑法》第67條第1款、第2款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予比自首更大的從寬處罰力度；符合《刑法》第67條第3款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予比坦白更大的從寬處罰力度。當(dāng)然，也要處理好認(rèn)罪認(rèn)罰和自首、坦白的重復(fù)評價(jià)問題，作好必要的減法，從而確保量刑均衡和妥當(dāng)。
（二） 關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)
作為企業(yè)合規(guī)的下屬概念，企業(yè)刑事合規(guī)主要是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關(guān)行為給企業(yè)帶來的刑事責(zé)任，國家通過刑事政策上的正向激勵(lì)和責(zé)任歸咎，推動(dòng)企業(yè)以刑事法律的標(biāo)準(zhǔn)來識別、評估和預(yù)防公司的刑事風(fēng)險(xiǎn)，制定并實(shí)施遵守刑事法律的計(jì)劃和措施。企業(yè)刑事合規(guī)可根據(jù)企業(yè)實(shí)行合規(guī)計(jì)劃的時(shí)間是在涉罪前還是涉罪后分為事前合規(guī)和事后合規(guī)。事后合規(guī)中，企業(yè)若完成合規(guī)整改，檢察機(jī)關(guān)可能對其采取合規(guī)不起訴，也可能依舊起訴企業(yè)，但將合規(guī)整改作為量刑情節(jié)。然而，以刑事政策推動(dòng)的刑事合規(guī)制度難免面臨法源不足的問題，因而有必要實(shí)現(xiàn)刑事實(shí)體法與程序法在企業(yè)刑事合規(guī)量刑中的互補(bǔ)。值得注意的是，當(dāng)前關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)的立法完善討論主要集中在刑事訴訟法上，剛剛通過的《刑法修正案（十二）》也沒有涉及這個(gè)問題。據(jù)悉，立法機(jī)關(guān)將在下一步啟動(dòng)刑事訴訟法修改時(shí)加入企業(yè)刑事合規(guī)的內(nèi)容。但這里的前提應(yīng)當(dāng)是先在刑法上厘清企業(yè)刑事合規(guī)的本質(zhì)屬性并確立其在刑法量刑上的地位。為此，需要正視以下兩個(gè)問題：
1.關(guān)于平等的質(zhì)疑。在實(shí)務(wù)中，任何涉嫌犯罪的企業(yè)、單位都要經(jīng)過篩選才能被納入刑事合規(guī)尤其是合規(guī)不起訴的范圍。但問題是，在檢察主導(dǎo)合規(guī)的本土語境下，篩選的標(biāo)準(zhǔn)是什么？什么樣的企業(yè)能夠進(jìn)行合規(guī)不起訴？什么樣的罪名能夠通過篩選進(jìn)行合規(guī)不起訴？有學(xué)者希冀借鑒美國“暫緩起訴協(xié)議制度”，調(diào)整我國附條件不起訴制度的適用對象與條件，增加檢察機(jī)關(guān)的考量因素使之符合企業(yè)犯罪的特性；也有學(xué)者認(rèn)為我國相對不起訴的對象通常是犯罪情節(jié)比較輕微，而對涉嫌實(shí)施嚴(yán)重犯罪、自身又具有強(qiáng)烈的建立合規(guī)體系意愿和條件的企業(yè)，檢察機(jī)關(guān)缺乏處理辦法，因此應(yīng)探索檢察機(jī)關(guān)其他方面的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制。但是，不論是借鑒其他國家增加附條件不起訴的考量因素，還是對部分企業(yè)降低刑事處罰幅度，構(gòu)建新的合規(guī)激勵(lì)機(jī)制，都會(huì)遭遇平等不足的質(zhì)疑。對這樣一個(gè)重大問題，目前主要訴諸檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這顯然非長遠(yuǎn)之計(jì)。
2.關(guān)于公平的質(zhì)疑。涉嫌犯罪的單位如果被納入合規(guī)不起訴的機(jī)制，對于涉案單位和責(zé)任人員而言無疑意義重大，但是對其他合法經(jīng)營的單位，尤其是與涉案單位存在競爭關(guān)系的企業(yè)而言，是否公平？在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展模式與違法成本均是參與市場競爭的構(gòu)成要素。如果企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展模式涉嫌犯罪，而其違法成本卻被合規(guī)不起訴降低，那么對于合法經(jīng)營的市場主體而言是否公平？這將向其他市場主體釋放什么信號？目前這種考量存在于檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)當(dāng)中。
本文認(rèn)為，規(guī)范意義上的刑事合規(guī)在本質(zhì)上屬于一種特殊的單位認(rèn)罪認(rèn)罰，并且是附整改計(jì)劃的單位認(rèn)罪認(rèn)罰。首先，涉案企業(yè)認(rèn)真反思罪責(zé)，通過有效的合規(guī)計(jì)劃實(shí)現(xiàn)企業(yè)的守法文化，體現(xiàn)了對于刑法的規(guī)范感知，其所展示的承諾合規(guī)精神與努力構(gòu)建的合規(guī)文化，體現(xiàn)了認(rèn)罪悔罪的態(tài)度；其次，刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰在本質(zhì)上都包含著合作性司法的精神，都是一種主動(dòng)修復(fù)因犯罪而遭受破壞的社會(huì)關(guān)系的行為；再次，刑事合規(guī)中企業(yè)進(jìn)行事前或事后的合規(guī)整改，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中行為人對于犯罪時(shí)人格的否認(rèn)相同，都表達(dá)出了對于法規(guī)范的尊重，降低了再犯的可能性和特殊預(yù)防的必要性；最后，如同認(rèn)罪認(rèn)罰可以避免司法程序的空轉(zhuǎn)，刑事合規(guī)也能降低犯罪的偵查成本和預(yù)防成本，二者均能有效節(jié)約司法成本?；谏鲜稣J(rèn)識，未來在立法層面，需要將企業(yè)的刑事合規(guī)規(guī)定為獨(dú)立的法定量刑情節(jié)，這樣才能實(shí)現(xiàn)刑事政策的刑法化，同時(shí)可增強(qiáng)企業(yè)合規(guī)從寬處理的合法性和規(guī)范性，避免檢察機(jī)關(guān)自由裁量的不當(dāng)行使，從根本上化解前述對平等和公平的質(zhì)疑?？梢愿鶕?jù)企業(yè)進(jìn)行合規(guī)治理是在違法犯罪行為發(fā)生之前還是之后、是主動(dòng)進(jìn)行還是被動(dòng)進(jìn)行，將之分為如下三種情形：（1）在違法犯罪行為發(fā)生之前，企業(yè)主動(dòng)按照合規(guī)建設(shè)要求進(jìn)行了合規(guī)建設(shè)的；（2）在違法犯罪行為發(fā)生之后、執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為之前，企業(yè)主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改的；（3）在違法犯罪行為被執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)之后，企業(yè)主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)整改或在執(zhí)法機(jī)關(guān)的建議與指導(dǎo)下進(jìn)行合規(guī)整改。在從寬處罰的程度與適用面上，應(yīng)是第一種情形下從寬處罰程度最大，適用面最廣，后兩種情形依次遞減，對其從寬處罰程度和適用面加以限制。鑒于目前我國法院系統(tǒng)已經(jīng)介入涉案企業(yè)合規(guī)改革的進(jìn)程，未來的合規(guī)不起訴只宜著重適用于第一種情形，將第二和第三種情形交由法院在量刑階段去裁定。不論哪種情形下的從寬，都應(yīng)把重點(diǎn)放在事先主動(dòng)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)和事后積極進(jìn)行整改的企業(yè)上，而對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員則應(yīng)從嚴(yán)掌握從寬幅度和適用面。
三、退贓退賠等法益恢復(fù)情節(jié)應(yīng)從分則提升到總則
退贓退賠作為一種犯罪后的態(tài)度，被許多國家和地區(qū)作為一種從寬量刑情節(jié)納入刑法總則，如德國《刑法》第46條將“犯罪后之態(tài)度，尤其補(bǔ)償損害之努力”作為對行為人有利的法定量刑情節(jié)加以規(guī)定；瑞士《刑法》第64條規(guī)定：“行為人真切表示悔恨，特別在可能期待之范圍內(nèi)，賠償其所造成之損失，法官得予減輕刑罰。”我國在很長一個(gè)時(shí)期內(nèi)，退贓退賠對量刑作用較小，司法實(shí)務(wù)中往往退多退少一個(gè)樣。但近年來，伴隨著恢復(fù)性司法理念的興起和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“以寬濟(jì)嚴(yán)”的需要，退贓退賠對量刑的作用日益受到重視，并且有了其理論基礎(chǔ)——法益恢復(fù)學(xué)說。該學(xué)說基于犯罪是對法益侵害的立場，主張行為人只要能有效修復(fù)所侵害的法益，就可以從寬處罰。從廣義上來說，認(rèn)罪認(rèn)罰和刑事合規(guī)也部分包含了法益恢復(fù)的內(nèi)容，但鑒于前面已專門論述過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事合規(guī)從寬這兩類量刑情節(jié)，因此本部分重點(diǎn)討論退贓退賠等狹義的法益恢復(fù)內(nèi)容。
（一）“法益恢復(fù)”應(yīng)由司法解釋中的量刑情節(jié)向立法中的分則量刑情節(jié)發(fā)展
“退贓退賠”最先在司法解釋中成為司法實(shí)務(wù)判定行為人是否實(shí)現(xiàn)“法益恢復(fù)”的量刑考量因素，如2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第37條、刑事訴訟法第142條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：……（二）一審宣判前全部退贓、退賠的。隨后，在辦理非法采礦刑事案件、破壞野生動(dòng)物資源刑事案件和非法集資刑事案件的有關(guān)司法解釋中，“退贓退賠”也成為相應(yīng)罪名量刑時(shí)的從寬情節(jié)。特別值得指出的是，《量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于常見量刑情節(jié)的適用第10項(xiàng)規(guī)定：“對于退贓、退賠的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪性質(zhì)、退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下。對搶劫等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握?！贝送?，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第276條第5項(xiàng)亦規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)將退贓、退賠及賠償情況作為酌定量刑情節(jié)加以考慮。與此同時(shí)，刑法修正對于部分分則中的罪名也規(guī)定了退贓退賠的從寬情節(jié)。如2015年《刑法修正案（九）》對貪污罪、受賄罪增設(shè)第3款特定情形從寬處罰的規(guī)定，其中就有“積極退贓”。如果這里的“積極退贓”還只是貪污罪、受賄罪從寬處罰需要同時(shí)滿足的幾種特定情形之一，那么2020年《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪增加的第３款則更突出了“退贓退賠”的獨(dú)立從寬情節(jié)的作用：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。同是《刑法修正案（十一）》，其關(guān)于騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的修改，即“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，在一定范圍內(nèi)將本罪由行為犯改為結(jié)果犯，實(shí)現(xiàn)了本罪在“重大損失”情形下犯罪既遂后行為人如果及時(shí)退贓退賠即可免罪的重大轉(zhuǎn)向。此外，歷次刑法修正案對稅收犯罪、惡意透支型信用卡詐騙罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等罪刑規(guī)范的修改或增設(shè)，也體現(xiàn)了經(jīng)由“法益恢復(fù)”即可從輕或免除處罰甚至不作為犯罪處理的選擇。
（二）“退贓退賠”從寬量刑情節(jié)應(yīng)上升為刑法的總則性規(guī)定
與“退贓退賠”作為分則中少數(shù)個(gè)罪的法定量刑情節(jié)相比，刑法總則對“退贓退賠”能否涵蓋更多其他犯罪的量刑依然于法無據(jù)。這種狀況既不利于鼓勵(lì)行為人主動(dòng)恢復(fù)法益，難以適應(yīng)整個(gè)社會(huì)對于法益恢復(fù)更大范圍的期待，亦無法滿足罪刑關(guān)系的體系化和邏輯化。事實(shí)上，在所有的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪中，只要行為人的犯罪行為具有非法占有目的或者牟利性特征，都可能對被害人的財(cái)產(chǎn)造成損失，由此所引發(fā)的“退贓退賠”的法益恢復(fù)訴求，幾乎是所有受害人的訴求。因此，為滿足更多受害人的訴求，也為更大程度地激發(fā)犯罪嫌疑人和被告人退贓退賠的動(dòng)力，有必要將退贓退賠從分則個(gè)別罪名的量刑情節(jié)提升為總則的量刑情節(jié)，使其走出只在少數(shù)個(gè)罪罪名中發(fā)揮法定量刑作用的局促空間，并避免陷入?yún)^(qū)別對待的理論質(zhì)疑。
當(dāng)然，對哪些罪能夠適用退贓退賠這類法益恢復(fù)情節(jié)，哪些罪不能夠適用退贓退賠這類法益恢復(fù)情節(jié)，立法還需要進(jìn)行妥當(dāng)界定。財(cái)產(chǎn)性犯罪中，盜竊數(shù)額、逃繳稅額、詐騙金額等比較確定，立法能夠根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、罪名嚴(yán)重程度，辨清行為人需要退贓退賠達(dá)到何種程度、標(biāo)準(zhǔn)才能從寬處罰，但對于非財(cái)產(chǎn)性犯罪以及抽象危險(xiǎn)犯、行為犯領(lǐng)域，是否能適用退贓退賠這類法益恢復(fù)情節(jié)以及如何適用，則存在很大的爭議。就當(dāng)前情況而言，比較穩(wěn)妥的是在總則中將退贓退賠法定從寬量刑情節(jié)規(guī)定在財(cái)產(chǎn)性犯罪中（包括貪腐犯罪）。但如果把退贓退賠與賠償損失聯(lián)系起來共同作為總則中的從寬量刑情節(jié)來考慮，則牽涉刑事附帶民事的制度完善問題。按目前的立法和司法解釋，刑事被害人沒有精神損害賠償請求權(quán)，如此一來，當(dāng)然賠償損失也只宜限定在有經(jīng)濟(jì)損失的犯罪中。問題是，刑事附帶民事的這一規(guī)定已經(jīng)嚴(yán)重滯后了，過去民事訴訟中也不承認(rèn)精神損害賠償，其意識形態(tài)基礎(chǔ)是精神無價(jià)、精神損害無法用金錢來衡量，但現(xiàn)在民事訴訟早已突破了這一桎梏，“從歷史面向看，賠償范圍限制既是移植蘇聯(lián)法的結(jié)果，也是契合計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的選擇。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，賠償范圍限制的歷史動(dòng)因逐漸消解，原本的規(guī)范意圖不復(fù)存在。”為了維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，刑事附帶民事制度也必須突破被害人沒有精神損害賠償請求權(quán)這一不合時(shí)宜的規(guī)定，否則就會(huì)出現(xiàn)如下不合理的現(xiàn)象：民事案件的當(dāng)事人可以提出精神損害賠償?shù)囊?，但是如果案件后果比較嚴(yán)重進(jìn)入了刑事程序，反而不能提出精神損害賠償，這和民眾的樸素法感情也不一致。在確立了刑事附帶民事的精神損害賠償制度的基礎(chǔ)上，總則中的退贓退賠和賠償損失等法定從寬量刑情節(jié)適用范圍自然也就要予以相應(yīng)地?cái)U(kuò)大。
四、 增設(shè)污點(diǎn)證人制度并作為法定從寬量刑情節(jié)
污點(diǎn)證人制度的確立，不僅是有效打擊共同犯罪、集團(tuán)犯罪的需要，而且與我國當(dāng)前有關(guān)法律和政策的精神相容。我國《刑事訴訟法》修改時(shí)設(shè)立的“特殊不起訴”類型，以及在嚴(yán)厲打擊涉黑涉惡犯罪中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度，在某種程度上都與污點(diǎn)證人制度有相通之處。但由于我國法律尚沒有明確承認(rèn)污點(diǎn)證人制度，致使其定位和適用范圍模糊不清，因而也限制了污點(diǎn)證人制度實(shí)際效用的發(fā)揮。本部分著重關(guān)注污點(diǎn)證人制度在實(shí)體法中的量刑設(shè)計(jì)，主張?jiān)趯ξ覈谭ㄏ嚓P(guān)制度加以改革的基礎(chǔ)上，確立污點(diǎn)證人制度并將其規(guī)定為法定從寬量刑情節(jié)。
（一） 確立污點(diǎn)證人制度的必要性
所謂污點(diǎn)證人制度，通常是指司法機(jī)關(guān)為取得案件辦理過程中難以獲取的關(guān)鍵證據(jù)，或?yàn)榱俗肪渴滓肿拥膰?yán)重罪行，對提供相關(guān)證據(jù)或者線索的同案犯或其他案件中罪行較輕的犯罪人給予承諾，依法減免其刑事責(zé)任甚至不再對其進(jìn)行刑事追究的一種制度。表面看，作為同案犯的污點(diǎn)證人因向司法機(jī)關(guān)提供關(guān)鍵證據(jù)或者線索，得以與國家達(dá)成司法交易進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任豁免，這似乎在正義性上存在疑問，但以刑事訴訟中的“利益權(quán)衡原理”來分析，在“兩害相權(quán)取其輕”的價(jià)值權(quán)衡下，污點(diǎn)證人制度則成為國家打擊共同犯罪、集團(tuán)犯罪等難以偵破的犯罪的有力手段，這種以犧牲局部正義而實(shí)現(xiàn)整體正義的做法，是一種不得已情況下的相對合理選擇，符合功用主義的正義觀。正如有論者所指出，當(dāng)刑事訴訟中發(fā)生利益沖突而不能兼得時(shí)，國家可以為了某些更為優(yōu)越的利益，選擇放棄某些次要利益。正因此，污點(diǎn)證人制度在各國（地區(qū)）刑事立法中普遍存在。美國的“聯(lián)邦證人”制度、德國的“國家證人”制度以及我國香港特別行政區(qū)的“邊緣被告人”制度和我國臺(tái)灣地區(qū)的“證人免責(zé)協(xié)商”制度，均屬此類；《聯(lián)合國反腐敗公約》第37條以及《聯(lián)合國打擊有組織犯罪公約》第26條也都規(guī)定了污點(diǎn)證人制度，對在犯罪偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國應(yīng)采取適當(dāng)?shù)墓膭?lì)措施，充分考量對其不予起訴或減輕處罰的可能性。我國相關(guān)的法律制度和實(shí)踐也有類似的鼓勵(lì)措施，如刑法中的立功制度、刑事訴訟法在2018年修正時(shí)增設(shè)的特殊不起訴制度、行賄犯罪的特別自首制度以及掃黑除惡中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度等，但這些都不是正式的污點(diǎn)證人制度。
1.就立功制度而言，學(xué)界通常認(rèn)為，立功主要存在四種情形：其一，揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)；其二，提供重要線索，司法機(jī)關(guān)得以偵破其他刑事案件；其三，協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他罪犯；其四，為社會(huì)做出其他重大貢獻(xiàn)。對此，筆者早就提出過如下反思意見：立功制度適用面過寬，特別是依靠揭發(fā)檢舉與本案毫無關(guān)系的另一個(gè)犯罪行為等就可以獲得從輕、減輕甚至免除處罰，背離了刑事責(zé)任的根據(jù)，對被害人也不公平，同時(shí)也不利于把刑事司法系統(tǒng)鼓勵(lì)告密者與官方合作的副作用降至最低。
2.就特殊不起訴制度而言，有觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊不起訴制度是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一種，而“污點(diǎn)證人”的本質(zhì)類似于認(rèn)罪認(rèn)罰，因而它就是一種中國特色的污點(diǎn)證人制度。筆者認(rèn)為，雖然特殊不起訴制度與污點(diǎn)證人制度有相通之處，但二者并非同義。一是“污點(diǎn)證人”的本質(zhì)與認(rèn)罪認(rèn)罰不同，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論基礎(chǔ)在于恢復(fù)性司法與特殊預(yù)防，而污點(diǎn)證人制度重在瓦解共同犯罪，針對的是共同犯罪中除本人以外的其他犯罪人，其本質(zhì)上屬于“價(jià)值衡量”。二是特殊不起訴制度在一般的認(rèn)罪認(rèn)罰基礎(chǔ)上增加了實(shí)體和程序條件，而且較之一般認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬力度也更大，它的適用范圍也與通常意義上的污點(diǎn)證人制度既有交叉又有不同。如在突破涉及國家重大利益的共同犯罪案件中，符合特殊不起訴條件的污點(diǎn)證人就屬于二者的交叉范圍，但由于我國刑法的（重大）立功不限于同案犯，而很多需要依靠污點(diǎn)證人配合才得以偵破的共同犯罪也不一定都要達(dá)到“涉及國家重大利益”這樣的程度。
3.就行賄犯罪特別自首制度而言，筆者也一直主張廢除該制度，同時(shí)，通過借鑒污點(diǎn)證人制度，實(shí)現(xiàn)對賄賂犯罪涉案人員的懲罰目的，從而解決賄賂案件偵辦難的問題。與在個(gè)罪中規(guī)定行賄犯罪特別從寬制度相比，在總則中針對所有共同犯罪設(shè)立污點(diǎn)證人制度不僅更顯公平，也更具優(yōu)勢。當(dāng)然，就污點(diǎn)證人制度的設(shè)計(jì)來看，這一制度應(yīng)當(dāng)只有在證據(jù)不充分、國家需要換取污點(diǎn)證人供述或證言的情況下才有適用的前提，由此也就決定了，如果廢止行賄犯罪特別從寬制度，轉(zhuǎn)而采用污點(diǎn)證人制度，則該制度不僅可以適用于行賄人，也可以適用于受賄人，而且由于污點(diǎn)證人制度的適用有嚴(yán)格的條件限制，所以大多數(shù)情況下賄賂犯罪人都應(yīng)受到處罰，這也是“受賄行賄一起查”的必然要求。
4.就掃黑除惡中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度而言，除了存在和前述立功制度類似的問題，還有一個(gè)和現(xiàn)行司法解釋和理論如何協(xié)調(diào)的問題。因?yàn)榘赐ㄕf，在共同犯罪領(lǐng)域，犯罪人檢舉揭發(fā)其他同案犯，被視為構(gòu)成自首的必要條件而不構(gòu)成立功，亦即在共同犯罪中，犯罪人如果構(gòu)成自首，不僅需要如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，還要如實(shí)供述自己所知曉的其他同案犯的犯罪事實(shí)，否則即便其如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，也不成立自首。在理論上，共同犯罪中的犯罪人供述其他同案犯罪行才能構(gòu)成自首的理由主要是，一方面，共同犯罪的性質(zhì)決定了每一共同犯罪人都是整體的共犯行為的組成部分；另一方面，如果僅供述自己實(shí)施的行為而不供述自己知道的其他同案犯的行為，也就難以講清自己的罪行。本文認(rèn)為，共犯自首與立功制度的上述傳統(tǒng)立場有待改進(jìn)：其一，共同犯罪自首要求犯罪人既要供述自己的罪行，還要供述其知道的其他同案犯的罪行，有些強(qiáng)人所難，尤其是人數(shù)眾多的犯罪集團(tuán)中，共犯成員較多，讓其中一名犯罪人供述其所知道的其他同案犯的罪行，在司法實(shí)踐中并不現(xiàn)實(shí)，即使是主犯，在人數(shù)較多的犯罪集團(tuán)中，其也不太可能將所有犯罪人的犯罪行為交代清楚，這無疑限縮了其成立自首的范圍。其二，既然犯罪人協(xié)助偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯的行為構(gòu)成立功，但在懲處共同犯罪的場合，揭發(fā)、供述同案犯才是查獲犯罪的源頭，而協(xié)助抓捕同案犯僅僅是查獲犯罪的程序性、補(bǔ)充性機(jī)制，如果后者尚且構(gòu)成立功，前者卻不構(gòu)成立功，既違反“舉輕以明重”的解釋原理，也有違社會(huì)常識。
（二）污點(diǎn)證人量刑情節(jié)法定化的基本設(shè)想
應(yīng)該說，污點(diǎn)證人制度兼具刑事程序法和實(shí)體法的雙重色彩。程序法關(guān)注的是污點(diǎn)證人提供的證言的證據(jù)能力、證明力和在何訴訟階段可以啟動(dòng)污點(diǎn)證人豁免、何種辦案機(jī)關(guān)可以決定污點(diǎn)證人豁免等問題，涉及證言的收集、審查、運(yùn)用以及對證人的保護(hù)等；在實(shí)體法中，污點(diǎn)證人因配合作證而可被減免刑事責(zé)任，但在量刑情節(jié)中如何對其加以規(guī)定，則是一個(gè)典型的量刑問題。本文主張，在刑法再法典化時(shí)，應(yīng)當(dāng)對刑法中的相關(guān)制度加以改革，并在此基礎(chǔ)上明確建立污點(diǎn)證人制度，將污點(diǎn)證人作為一個(gè)法定從寬量刑情節(jié)加以規(guī)定。
在對刑法相關(guān)制度加以改革方面，一是要廢除立功制度，并將其部分內(nèi)容吸收進(jìn)污點(diǎn)證人制度。為防止立功制度異化，最大限度地減少立功制度的副作用，未來污點(diǎn)證人制度只吸收現(xiàn)有立功制度的如下內(nèi)容，即揭發(fā)同案犯的犯罪行為且查證屬實(shí)，或?yàn)楣病⑺痉C(jī)關(guān)提供同案犯的重要線索使案件得以偵破，或協(xié)助公安、司法機(jī)關(guān)緝捕同案犯。也就是說，只有在共同犯罪中污點(diǎn)證人制度才有適用空間，與此無關(guān)的其他案件不能適用，也不能適用到“為社會(huì)做出其他重大貢獻(xiàn)”等場合。二是要改革當(dāng)前的共犯立功制度，使司法機(jī)關(guān)掌握污點(diǎn)證人作為法定從寬量刑情節(jié)的主動(dòng)權(quán)：一方面，犯罪人如果能夠如實(shí)供述自己的犯罪行為，即可認(rèn)定為自首；另一方面，如果該犯罪人自愿如實(shí)供述其他同案犯的犯罪行為，如提供關(guān)鍵證據(jù)、協(xié)助抓捕等，則可構(gòu)成現(xiàn)行刑法中的立功，從而為進(jìn)一步借鑒污點(diǎn)證人制度奠定基礎(chǔ)。
在明確建立刑法中的污點(diǎn)證人制度及從寬量刑情節(jié)設(shè)置方面，一是要明確污點(diǎn)證人的適用條件，即只有在共同犯罪中，當(dāng)公安司法機(jī)關(guān)通過正常途徑難以獲取指控證據(jù)，且污點(diǎn)證人的證言或其提供的其他證據(jù)是成功追訴的關(guān)鍵性證據(jù)時(shí)，才可以與污點(diǎn)證人進(jìn)行刑事責(zé)任減免的司法交易。二是要對污點(diǎn)證人的刑事責(zé)任減免力度實(shí)行區(qū)別對待，對于共同犯罪中的幫助犯、從犯、脅從犯或一般參與者，在滿足前面污點(diǎn)證人的條件下，“應(yīng)當(dāng)”減輕或免除其刑事責(zé)任；但對于主犯，即使其能夠提供關(guān)鍵證據(jù)、線索并為公安司法機(jī)關(guān)偵破案件提供了便利，也只“可以”從輕或減輕其刑事責(zé)任，而不能免除其刑事責(zé)任。三是對于有損社會(huì)公共利益的犯罪行為，不得適用污點(diǎn)證人豁免制度；對危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪等特別嚴(yán)重的犯罪集團(tuán)主犯，原則上不適用污點(diǎn)證人豁免制度。
結(jié) 語
刑法中的量刑情節(jié)是一個(gè)體系龐大、內(nèi)容豐富的體系，由于各國或地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和立法體制不同，在量刑情節(jié)的法定詳略程度上也有所差異甚至有很大差異。有的國家和地區(qū)法定量刑情節(jié)十分翔實(shí)，有的國家和地區(qū)則酌定量刑情節(jié)多一些，而且既然已經(jīng)約定俗成，刑法典又相對穩(wěn)定，所以酌定量刑情節(jié)長期不法定化也不影響刑事法治的良性運(yùn)作；還有的國家和地區(qū)在刑法典之外有專門的《刑法實(shí)施法》或《刑事司法法》或由立法機(jī)關(guān)頒行的《量刑指南法》，這樣刑法典對量刑情節(jié)的規(guī)定就相對簡約，更詳細(xì)的規(guī)定通常放在后者之中。我國由于刑事立法實(shí)行的是統(tǒng)一的刑法典模式，《量刑指導(dǎo)意見》也只是司法性文件，考慮到貫徹落實(shí)罪刑法定原則仍然是中國刑事法治的頭等任務(wù)，如果能借助刑法再法典化的契機(jī)，將更多的酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，對法定量刑情節(jié)盡可能多維度地加以翔實(shí)規(guī)定，無疑是一個(gè)最佳選擇。當(dāng)然，再翔實(shí)的法定量刑情節(jié)也不可能窮盡一切酌定量刑情節(jié)。例如，酌定量刑情節(jié)中包含有一種政策性的量刑情節(jié)，這些政策性的量刑情節(jié)往往是黨和國家基于某個(gè)特定時(shí)期的形勢需要，對某類（種）犯罪（人）所規(guī)定的一些臨時(shí)性的量刑考慮因素。由于刑事政策具有時(shí)空上的特定性和靈活性，因而這些政策性量刑情節(jié)很難甚至幾乎不可能事先為所有的法定量刑情節(jié)所涵蓋。此外，本文還欠缺對期待可能性、違法性認(rèn)識等量刑情節(jié)的論述。行為時(shí)期待可能性的有無和違法性認(rèn)識的不可避免性，是一個(gè)罪與非罪的定性問題；但行為時(shí)期待可能性的大小、違法性認(rèn)識的可以避免性，則是一個(gè)量刑輕重的情節(jié)問題。這些問題在我國刑法理論、刑事立法和刑事司法中都還存在一定程度的爭議?？深A(yù)見的趨勢是，隨著刑法理論上對責(zé)任主義的貫徹，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)相關(guān)判例，使部分情節(jié)先成為酌定量刑情節(jié)，最后條件成熟時(shí)再上升為法定量刑情節(jié)。量刑情節(jié)在許多方面依賴刑事實(shí)體法和刑事程序法的深度融合和相互配合。當(dāng)前，刑事訴訟法學(xué)界正在熱議刑事訴訟法的再修改，希望本文從刑法再法典化角度提出的量刑情節(jié)體系優(yōu)化，能得到刑事訴訟法學(xué)界的應(yīng)有關(guān)注和回應(yīng)。
作者：劉仁文，中國社科院法學(xué)所研究員，中國刑法學(xué)會(huì)副會(huì)長，中國犯罪學(xué)會(huì)副會(huì)長。
來源：《法律科學(xué)》2024年第5期。
