摘要：相比中華法系所呈現(xiàn)的發(fā)達的律令體系和悠久的禮法體系而言，私法與私權(quán)在這一系統(tǒng)內(nèi)并未得到彰顯。此種私法留白式的設(shè)計固然是受儒家思想深刻影響的中國文化在當時歷史文化背景下的有意為之。在以刑治為中心的法觀念占主導的時代，留白的方式可以給予權(quán)利以自由的表達，充分尊重權(quán)利主體的意思自治，但也存在著權(quán)利保護方面的缺陷。中華法系中私法表現(xiàn)出的自由與自治不是國家成文法確認的成果，而是從意識形態(tài)到治理政策放任的結(jié)果。在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展中華傳統(tǒng)文化時，需要發(fā)現(xiàn)中華法系這一私法留白特征的優(yōu)勢與不足，應(yīng)以更加積極的姿態(tài)比較歷史文化，才能為在建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下發(fā)展中華法系作出貢獻。
關(guān)鍵詞：中華法系；律令；禮法；私法；意思自治；權(quán)利保護
“比較法的歷史，本質(zhì)上是一部學術(shù)史?！庇嘘P(guān)比較對象的言說，都是在特定時期、特定環(huán)境下的主觀表達。中華法系是基于比較法的知識背景而產(chǎn)生的現(xiàn)代概念，并非中國傳統(tǒng)治理體系所固有。中華法系這一概念在20世紀上半葉被提出，具有相當復(fù)雜的歷史社會背景。在對中華法系的學術(shù)史梳理時發(fā)現(xiàn)的“進化論語境下的否定性敘事”“民族論語境下的肯定性敘事”“法治論語境下的反思性敘事”，都是“學者們在特定語境中對中華法系的知識建構(gòu)、解釋、理解和評價，都只是提供接近其隱秘歷史的不同路徑”。
在近代中國歷史轉(zhuǎn)型與當代中國現(xiàn)代化建設(shè)過程中，都面臨著一個相似的問題，即在遇到外來文化強勢沖擊之時，固有文化如何自處？近代中國在深重危機中面對沖擊略顯底氣不足，當代中國在積極參與全球化并飛速發(fā)展有所積累之后，相對于此前任何一個時代來說，應(yīng)該能更好地處理上述二者的關(guān)系。當推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展、建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下的中華法系時，仍然需要繼續(xù)發(fā)揚清末修律時代沈家本“在使肩負沉重歷史包袱的古老中國，自傳統(tǒng)法制的桎梏中掙扎出來，并為其創(chuàng)設(shè)了一個現(xiàn)代化法制的宏遠架構(gòu)”的精神。建設(shè)發(fā)展繁榮中華法系的前提是從文化與法律兩方面對中華法系有一個清晰的認識。
對于中華法系的研究，因所依文獻的內(nèi)容決定了大多數(shù)研究仍然呈現(xiàn)出一種倚重公法的特征。對現(xiàn)代法律體系構(gòu)成的另一重要淵源私法的研究，隨著法律史料邊際的拓寬而不斷豐富。有關(guān)傳統(tǒng)中國有無民法及其性質(zhì)、特點的討論使人們對其認知更加深入 。在基本確認法典上的留白與實際中的發(fā)達這一事實之后，如果對中華法系視角下的私法研究從比較歷史文化的角度展開，可以發(fā)現(xiàn)其先進性和局限性。
一、倚重公法傾向下的法律與文化
（一）通過律令傳統(tǒng)的法律表達
在有關(guān)中華法系的研究中，我們可以觀察到一種倚重公法的傾向，首先就是將律令傳統(tǒng)作為中華法系研究的主要內(nèi)容。傳統(tǒng)史學一般表現(xiàn)為通過傳世文獻對彼時之典章制度進行梳理。新史學的發(fā)展則體現(xiàn)出材料更加多元、內(nèi)容更加豐富全面的特點，呈現(xiàn)出一種囊括政治、社會、經(jīng)濟、文化等諸多領(lǐng)域的學科屬性。法律史學的研究雖受此變化趨勢影響，但在對中華法系的界定表述中，一般仍然以律令（律例）文本為中心展開。在法學研究中，有關(guān)中華法系（或中國傳統(tǒng)法）的類似表達，既是受傳統(tǒng)史學影響而造成的一種研究范式的延續(xù)，同時也受另一傳統(tǒng)的影響，即對以大陸法系法典化體系為目標的轉(zhuǎn)型嘗試（尤其是清末法制改革以來大規(guī)模立法實踐）的回應(yīng)。以成文法為主要研究對象與表達方式的研究特征，應(yīng)該說是歷史與現(xiàn)實二者統(tǒng)一的結(jié)果。
“中國法律體系的發(fā)展，最基本為律與令?！痹谥腥A民國時期的中華法系研究中，我們便可以看到這種由法典編纂更迭而描述中華法系發(fā)展的傾向。“中華法系有悠久之歷史，據(jù)宋王應(yīng)麟玉海卷六十五中載有唐虞制令、皋陶法律、夏政典、科條、禹法、湯令、殷刑書、周刑書等名，計算時間，我國創(chuàng)始法律，遠在其他各法系之先。迨戰(zhàn)國時，魏李悝集春秋時鄭之刑書竹刑，晉之刑鼎，匯為法經(jīng)六篇，嗣后漢蕭何增戶與興廄為九章，晉杜預(yù)之晉名例，唐之唐律疏議及六典，明之大明律，清之大清律例，相為因襲，成為中華法系之系統(tǒng)；但均趨重于刑法之制裁，關(guān)于民事上之權(quán)利義務(wù)，僅歸于‘正義’觀念，并無具體原則，亦無成文法典?！?/span>
在日本學界也有類似概括：“如果簡要敘述漢以后的法典編纂，那就是漢代是律與令時代，魏晉南北朝是律令與格式時代，唐宋是律令格式與敕的時代，明是律令與會典的時代，清是律及會典與則例、事例的時代?！薄氨环Q為‘律令’的傳統(tǒng)中國法律、法制度始于秦漢時期，到唐朝律令制度完成其發(fā)展?！币陨蠠o疑是將成文法典作為中華法系主體并以其為中心描述中華法系的研究路徑。即“獨立的法體系在以中國為中心的東亞發(fā)展而成。這種以公法為主的法體系，一般被稱為‘律令法系’或‘律令法體系’”。也就是說，律令法是可以指代“發(fā)達于中國而為東亞各地區(qū)所接受的以律令為中心的法體系”，大致可以通約為中華法系概念的另一種表達。
張建國先生在譯介“律令法體系”這一概念時認為，這種“公法構(gòu)成的成文法體系”概念可以引起人們對以律令為中國法律發(fā)端進而發(fā)展嬗變的研究興趣，這個發(fā)展嬗變的過程有利于發(fā)現(xiàn)“中國傳統(tǒng)法律的某些內(nèi)在特點”；同時，“律令法體系”這一相對學術(shù)性的描述，也有助于改善特定時期研究范式僵化而造成結(jié)論簡單生硬的局面，更有助于理解研究的對象，因而具有積極且重要的意義。此后，將律令法用作對傳統(tǒng)中國法律體系的概括稱呼成為一種常見現(xiàn)象。
隨著現(xiàn)代法律知識體系不斷被認可與強化，中華法系的內(nèi)涵越來越被賦予各部門法總匯的意義。本沒有必然聯(lián)系的兩種不同知識體系，變成應(yīng)該融合互通的智識需要。因此，組成現(xiàn)代法律體系兩大基礎(chǔ)學科的民法與刑法，在中華法系中的組成結(jié)構(gòu)就變成了有意義的討論。無論是“諸法合體，民刑不分”或是“民刑有分”的觀點，其實都是基于法典文本對中華法系特征的概括，仍未脫離上述不同層次討論之窠臼。比較法意義上的中華法系（或者稱為中國法系），通常指受到中國律令法體系影響下的東亞各國法律體系的總和。在律令法影響之下的中華法系，顯然律令是其核心概念。我們看到的有關(guān)中華法系的討論也基本上是基于律令法體系為中心展開的，但是在傳統(tǒng)中國浩如煙海的文獻典籍中，顯然可供中華法系研究的資源不止于此。
（二）通過禮法合流的文化表達
如果說中華法系研究有倚重公法的傾向，那么除律令以外，禮的性質(zhì)與內(nèi)容以及禮法或者禮律關(guān)系問題，則是這種傾向的另一種體現(xiàn)?！笆廊藢τ谥袊逃蟹ㄏ抵^察每以刑制刑書刑官刑獄等事為中國法系下之本體所在，此不能謂對中國傳統(tǒng)文化之認識無其誤解?！彪m然中國史的光輝若舍去律令制度將較為暗淡，但隨著研究的深入，律令法這一關(guān)注中國法本體的概念本身也一直面臨著被揚棄的往復(fù)境遇。在律令體系（體制）深度影響中國法律史的教材與研究成果的表達之后，對律令體制能否綜合指代中華法系、儒家經(jīng)義的禮法體制與律令體制何者對中華法系的描述更為準確、禮典與律典的關(guān)系等問題被提出。但是，這些問題的提出并非對律令法研究本身的質(zhì)疑與否定，更多是從中華法系究竟如何能夠被精確描述的角度所作的思考。而且，對這些研究的旨趣進行觀察，會發(fā)現(xiàn)其仍然聚焦于能夠直接代表中華法系立法成就的禮典與律典，對法典（或類似法典的禮典）及其公法傾向的倚重反而有所增加。
“中華法系最基本的法文化共相，就是禮。此處的禮，并非直接指源自漢以來國家所完成的諸禮典；而是指漢代所完成的先秦禮學（以《儀禮》《周禮》《禮記》為代表），分而言之，包含禮之儀、禮之制、禮之義三者?！卞X穆先生認為：“禮者，要言之，則當時貴族階級一切生活之方式也。故治國以禮，行軍以禮，保家、守身、安位，亦莫不以禮。”禮是儒家精神的具體化呈現(xiàn)，是自然秩序的人為總結(jié)，如《尚書·皋陶謨》所言“天秩有禮”。從治國理政的角度來說，禮具有統(tǒng)攝一切制度的至高地位，即《左傳·昭公二十五年》載：“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也?！币嘤兴^“周之政法，即謂之禮”的觀點。
禮與法的關(guān)系在中國法律史研究中是一個重要問題，成果較多 。從歷史發(fā)展進程上說，禮法的關(guān)系涵蓋了制度與法律的變遷、儒家與法家的關(guān)系等多重問題?！岸Y樂政刑”作為儒家倡導的良法善治，在傳統(tǒng)中國主要表現(xiàn)為和諧統(tǒng)一的特征。以孔子及其傳承者為代表的儒家學者十分清楚理想與現(xiàn)實之間存在的巨大差距，因而以刑罰為主要代表的法自然成為治理社會所必需之要目。所以，即使儒家學說與法家學說之間存在著緊張關(guān)系，但在漢代儒家取得相對優(yōu)勢地位之后，也不得不逐漸改造調(diào)適二者，盡量消弭這種緊張存在。在漢代以后儒法兩家的爭辯趨于沉寂，在以經(jīng)世致用為共同目標的前提下，二者攜手并進一改過去對立的局面。
從本質(zhì)上說，儒家反對的是“法家的刑治，卻主張為刑治之本的法治，那就是《大戴禮記》所謂以禮度為內(nèi)容的‘德法’了”。這是儒法能夠合流的一個前提，否則針鋒相對的兩種學說很難融合。同時，儒家與法家的調(diào)和、禮與律的互相滲透，也是治國理政的現(xiàn)實需求。儒家學者運用注釋經(jīng)典的方式鉆研法律，先后使用“經(jīng)義決獄”（西漢）與“引經(jīng)注律”（東漢）等手段將儒學的精神與法律相融合，對法律進行了符合儒家經(jīng)義的改造與重塑，使得儒家思想在一躍成為法律最高原則之時，其自身政治理想也可以在現(xiàn)實中得以實現(xiàn)，與此同時，這種努力帶來了律學的興盛，也可以被定義為法律與經(jīng)義的結(jié)合，或者“律典的經(jīng)書化”。此后，中國儒法關(guān)系史（或稱之為禮法關(guān)系史）便如陳寅恪先生所述：“古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復(fù)采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻，經(jīng)由（北）齊隋，以至于唐，實為華夏刑律不祧之正統(tǒng)?！?/span>
律令與禮確實在中華法律典籍文獻中占有極大比重，為中華法系研究提供了重要資源。研究者將周禮六官至明清會典的系統(tǒng)與律令法體系對應(yīng)為今日之行政法與刑法。所以，有關(guān)中華法系的研究體現(xiàn)出一種倚重公法的傾向。隨著對禮典一系列文本的深入理解，此種以現(xiàn)代部門法概念對中國歷史所作的劃分可能并不符合中國歷史的實際。例如，奧村郁三對“唐六典為行政法說”的否定：“大體來說，將《唐六典》視為‘行政法典’之說之所以盛行，主要是根據(jù)前述的中國諸位學者的論述。不過，作為現(xiàn)代用語把《六典》規(guī)定為行政法典，恐怕會對《六典》的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，其意思也頗不允當。從中國成文法發(fā)展的歷史來看，它與‘法典’的性質(zhì)迥異。據(jù)何判其為法典呢？主要看其是否具有強制執(zhí)行力。因此，作為法典必須依靠權(quán)力，經(jīng)過一定手續(xù)，在一定時期內(nèi)公布實施。律、令、格、式皆屬于此，而《六典》卻非這種情況?！睂鹘y(tǒng)中國知識體系下劃分的律典與禮典直接對應(yīng)為今天西方知識體系之下的刑法與行政法，似乎有“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”之感。
無論是從律令法角度觀察中國傳統(tǒng)法的流變，還是從禮法關(guān)系角度揭示中國傳統(tǒng)法的特征，其實都是從傳統(tǒng)中國公權(quán)力的角度來解讀法律的，所以，可以稱之為倚重公法的研究傾向。從律令到禮法，研究的邊界在拓寬，但主要依靠典章制度等文獻的研究方法依舊未變。中華法系在公法領(lǐng)域的設(shè)計綜合了發(fā)達的立法技術(shù)與深邃的禮法思想，伴隨成熟的法律體系與完備的典章制度，可以成為與世界其他法系并立的存在。
二、中華法系中私法的兩面性
（一）私法留白體現(xiàn)的意思表示自由
在傳統(tǒng)中國律令禮法體系以外的部分，尤其是今天看來屬于私法的內(nèi)容，于中華法系中所居位置如何，在中華法系相關(guān)問題的探討過程中是經(jīng)常被弱化的。當然，在中華法系這一研究范式下被弱化的原因，千言萬語可以歸結(jié)為傳統(tǒng)法典中有關(guān)私法部分的匱乏。不過，在中國傳統(tǒng)文化影響下的法律體系中對于私法部分的留白，或許正是中華法系諸多特點中容易被忽略掉卻又難能可貴之處。
在傳統(tǒng)中國文獻與制度中私法留白之現(xiàn)象，自然會在研究中造成倚重公法的局面。今日研究在用西學檢視傳統(tǒng)中國有關(guān)民事法律一類問題時，一如上述提到的“諸法合體”的問題，認為民事法律制度包含在法典之中，或者至少認為中國古代社會規(guī)范中是存在民事規(guī)范的，但因其是以西學檢視中學之前提條件所致，也存在著與傳統(tǒng)中國對此問題的實際認識不太吻合的一面。
傳統(tǒng)中國觀念中的法與刑有著天然密切聯(lián)系，其范圍與今日法之內(nèi)涵外延比較而言有相當局限，很多今天法律體系理應(yīng)正常涵蓋的內(nèi)容可能都被摒棄在傳統(tǒng)法的意義之外。因而，并非一切行為舉止、矛盾糾紛都要使用刑的手段加以規(guī)范和解決。如郭衛(wèi)所言：“三代以前，混法律與道德為一途，采感化主義，以德治民，不能感化者，始服以刑罰。刑罰僅為感化之后盾耳，其用意至善。夏商以后，用刑漸濫，已失其本意。君主與官吏皆借刑罰為個人威嚇人民之工具，刑罰之本意全失，故孔子不主張法治也?！边@種主張與實踐中解決問題的方式是早期中華文明的倫理精神氣質(zhì)所決定的。先秦儒學不主張法治，與法家形成對立學說，漢代以后儒家亦將法律納入儒家經(jīng)義的范圍內(nèi)來理解與施行，皆意在阻止以用刑為代表法治的擴張。
正是因為傳統(tǒng)中國優(yōu)先適用道德與習慣來解決戶婚、田土、錢債類的細故糾紛，所以在成文法中才形成了以刑為主的特色。雖然與西方現(xiàn)代大陸法系相比，在傳統(tǒng)中國難以找到一個關(guān)于民事法律系統(tǒng)規(guī)范的文本存在，但成文法之外，可以被看成是司法活動的官方解決矛盾行動之中，卻有一個龐大的民事正義體系，這個體系的存在維護了不少權(quán)利。雖然法律中較少涉及權(quán)利，但在傳統(tǒng)中國實際是依靠司法上的一系列工作來達成維護權(quán)利的目的。所以，即使我們可以說傳統(tǒng)法典中私權(quán)保護條款相對匱乏，卻并不能說傳統(tǒng)私權(quán)得不到相應(yīng)的保護?？偟膩碚f，這種通過司法而非立法來解決糾紛的模式是一種文化選擇的結(jié)果。
傳統(tǒng)中國立法一般可以看作一種限權(quán)而非授權(quán)的模式，在一定程度上限制權(quán)利的治理方式體現(xiàn)出較為強烈的維護社會安定的良好秩序的治理思維。而且，早期法制以用刑為手段，不斷制定法律這一行為本身就意味著刑罰施行的增多。所以，傳統(tǒng)中國文化對待立法的態(tài)度是審慎而消極的，我們從叔向與孔子反對當時成文法公布的討論可以略見端倪?！盾髯印ざY論》篇載：“人生而有欲，欲而不得，則不能無求。求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之……”在刑辟以外，儒家倡導首先以禮義來定分止爭，也就是用司法的方式與儒家經(jīng)義之中的原則來解決問題，而非通過立法預(yù)設(shè)問題的思路，用嚴刑峻法來對人們加以約束。在理解這一點時，要注意到文化是其所以形成此種特定形式的底層邏輯，因而需要特別強調(diào)，以文化來解釋傳統(tǒng)中國優(yōu)先選擇法律以外的規(guī)范處理私法問題的現(xiàn)象。在討論中華法系諸特征時，也應(yīng)將其置于中國文化的背景下來理解。也就是陳顧遠先生所言：“因中國文化的創(chuàng)立延續(xù)，乃逐漸而有中國固有法系的形成。離開中國文化，自不能說明中國法系的使命所在。然在中國法系方面，求其與中國文化的關(guān)系，可素描、可透視。素描的結(jié)果，便知中國法系受中國文化的熏陶，而表現(xiàn)于外的特征，顯然與其他法系有其異致。透視的結(jié)果，兼知中國法系與中國文化融合為一體而蘊藏于內(nèi)的本質(zhì)，隨之而使中國法系的特征有所附麗?！?/span>
在傳統(tǒng)中國接受儒家影響的民眾與官員，追求成為具有高尚道德品質(zhì)要求的個體。傳統(tǒng)制度能夠?qū)⒕邆淙寮业赖缕焚|(zhì)要求之人選拔為官，將道德動力置于制度動力之中，反對以暴力或強制手段對待百姓，其基本精神是把人當作具有內(nèi)在價值的中心而展開。因此，我們可以認為傳統(tǒng)中國在有關(guān)私權(quán)方面的法律行為是較為自由的，民間交易習慣也多以自發(fā)形成、意思自治為主要特征，頗有一種“主張任人民自化，而不要想去變化他”的意味。通過對傳統(tǒng)中國契約習慣的研究，我們也可以發(fā)現(xiàn)中華法系背景下私法的意思自治特征十分突出 。這種習慣形式經(jīng)過長時間的累積，會自然形成較為穩(wěn)定的、模式化的一些規(guī)則與制約，同時國家公權(quán)在此領(lǐng)域表現(xiàn)得極為克制，在不得不介入民間交易時，也十分注意必要與限度的平衡。
（二）私法闕如面臨的私權(quán)保護挑戰(zhàn)
如果我們從儒法合流的變遷過程來看，私法的闕如是儒家在釋法與司法過程中不斷調(diào)適其經(jīng)義理論并使之與法律相融合過程中的正?，F(xiàn)象。在難以改變的法律領(lǐng)域，需要把經(jīng)義的價值與作用發(fā)揮出來，自然要對既有法律進行注釋，以經(jīng)義注入法典，使其成為與法典互為發(fā)明的精神。先秦“法家之律，猶儒家之經(jīng)”，兩漢以后法律又被當作經(jīng)書被注釋，儒家學者在致力于引經(jīng)注律時，將中華法系律典風格逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥芍迫找婧喖s，律義日益深邃”。
相比之下，私權(quán)問題在傳統(tǒng)中國官方眼中的地位較為特殊，尤其與刑事案件相比，官方對待民事案件的態(tài)度截然不同。戰(zhàn)國以降法家傳統(tǒng)的刑治思維非常嚴苛，強調(diào)規(guī)則一元化之傾向非常突出。作為私權(quán)的“細事”，并非國家所關(guān)心的事。在中國傳統(tǒng)時代中一個較為穩(wěn)定的政權(quán)下，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展與擴大，會出現(xiàn)一種市場充分發(fā)展進而影響社會風氣轉(zhuǎn)變的局面，人們?nèi)粘Ｉ钪械牡燃壣瓏酪庾R逐漸消弭，進而演化為相對具有現(xiàn)代性的一種相對平等的社會形態(tài)。但此種秩序一經(jīng)政權(quán)更迭，如宋元之際、明清之際，未經(jīng)法律固定之下的此種“現(xiàn)代性”表現(xiàn)，隨時都可以倒退。這是傳統(tǒng)私法闕如后果一體之兩面。在看到其現(xiàn)代性的同時，亦應(yīng)見到其存在著相當程度上的局限。
儒家“主張以感化、勸導、說服的方式治理社會”，意欲建立一片祥和的社會景象，極具理想主義色彩。相較于古羅馬法學傳統(tǒng)，烏爾比安（Domitius Ulpianus）綜合幾位學者的觀點，在談到法的意義時，往往將法與正義聯(lián)系起來，認為其應(yīng)為“使人各得其所而有恒久之意思也”。與之對比，儒家文化以禮來對待個人權(quán)利這一類問題的態(tài)度，一方面造成公權(quán)將私權(quán)放諸社會，容易輕視個人利益；另一方面造成個人在面對權(quán)利紛爭時，并非要積極爭取個人正當權(quán)利，而是總是被勸說要忍讓與妥協(xié)。
中華法系上的私法留白可以最大限度地約束交易行為的主體，給人以必要公權(quán)約束以外私法上的最大自由，最大程度給予權(quán)利的主體在日常生活中的自治性。但是，給予權(quán)利主體交易充分自由的同時，不得不付出相應(yīng)的代價，即中華法系自身很難擁有一套在今天法律職業(yè)群體看來確定的、完整的私權(quán)保護制度。從中國私法交易行為與交易習慣早期發(fā)展歷程而言，較早形成并沿中國歷史發(fā)展軌跡卻未有變化的私權(quán)自治邏輯，可以說是中華文明“早熟論”在法律領(lǐng)域的一個注解，但早熟并不代表能夠保持領(lǐng)先。公權(quán)力在時代變遷過程中未能與私權(quán)制度實現(xiàn)良性互動，自律性市場是人類社會發(fā)展出來的最具活力和效率、最能創(chuàng)造財富的經(jīng)濟方式，并不意味著公權(quán)力不能“適度地引導和塑造符合特定歷史需求的特定市場形態(tài)，并與市場展開良性互動，以應(yīng)對各種時代使命”。在給予自由的前提下，并未用公權(quán)力作為保障的制度來固定與確認權(quán)利，僅憑無數(shù)司法的過程來重復(fù)對私權(quán)進行保護，是遠遠不夠的。換言之，即對權(quán)利保護的確定性與穩(wěn)定性不足。尤其在歷代政權(quán)鼎革之際，延續(xù)權(quán)利的正當性或多或少都要面臨著確認或否認的過程。正如陳顧遠先生說的，“中國固有法系之成立與衰微，其功罪應(yīng)歸于儒家之一身，此固不待言也”。
中國近代以來的歷史是現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的歷史?，F(xiàn)代化的真正實現(xiàn)需要有一個穩(wěn)定的秩序，現(xiàn)代化歷程之所以“步履維艱，裹足不前，或收效甚微”，“最根本的原因之一，恐怕還在于社會公眾一直未能確立現(xiàn)代化目標下的秩序共識”。傳統(tǒng)中國私法秩序雖然表現(xiàn)出較為強烈的意思自治之一面，給予民間習慣以自由生長的空間，但這種意思表示的自由實際上源于法律（立法）的放任，并將反復(fù)出現(xiàn)的問題留待司法活動中予以解決。放任所形成的自由與法律上確認的自由存在著本質(zhì)上的不同。正是由于這種國家較少立法干預(yù)的事實，而導致私權(quán)極少由以國家強制力為后盾的法律所固定。所以，自由背后付出的代價，就是一種不穩(wěn)定的結(jié)果。從歷史發(fā)展的進程看，這種不穩(wěn)定的私權(quán)，恰恰成為秩序共識缺失的一個例證。
三、在歷史文化比較中傳承中華法系的私法特征
從中華法系發(fā)展脈絡(luò)中，我們可以看出其最終反映出來的樣貌是時代與文化競相綜合的結(jié)果。對中華法系的研究一定是在對中國歷史有深刻理解的基礎(chǔ)上，綜合比較法學的方法而作出的研究。缺乏中國歷史與中國法律史研究基礎(chǔ)的中華法系研究就如同“公式主義者”一般，無法摸到中國歷史與傳統(tǒng)法律的邊際 。中華法系在比較法語境下能夠成立的根本原因在于中國歷史文化對中國法律的塑造，在于傳統(tǒng)中國人在國家治理體系中對法的認知與定位，同時也在于當下中國民眾心目中或隱或顯的原始樸素的法律觀念。拋開這些因素而對中華法系泛泛而談，根本無法為推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展以及建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明提供借鑒。
比較是法系概念成立的前提與方法，有比較便有共同與特殊之差別。“人類之動作，有共同之軌輒，亦有特殊之蛻變。欲知其共同之軌輒，當合世界各國家、各種族之歷史，以觀其通；欲知其特殊之蛻變，當專求一國家、一民族或多數(shù)民族組成一國之歷史，以覘其異?！卞X穆先生講：“大概來說，西方文化沖突性更大；而中國文化則調(diào)和力量更強。這不是說中國文化無沖突，不過沒有西方那樣沖突之大；也不是說西方文化無調(diào)和，可是它的調(diào)和，卻沒有像中國文化那樣的強。”在談到中華法系的數(shù)個特征時，都應(yīng)是比較而言的結(jié)果，都可以放在這個框架下理解。調(diào)和力的強大讓中華法系在長達千年的發(fā)展過程中，沒有去一味追求“刑治”人民的模式，而是在盡量限制律典擴張的情況下，試圖通過綜合“人文主義、理性主義及民本思想、集團思想”，對“天理、國法、人情并重”，以應(yīng)對“重案”以外的“細事”，“其法律制度和法律思想各自保持著獨特的內(nèi)在聯(lián)系和不斷發(fā)展的連貫性，因而形成了一個自成體系而富有民族特色的中華法系”。以上皆是通過比較而得出的結(jié)論。
中國文化與文明發(fā)展到一定階段，周邊國家便圍繞中國而形成了以中國為中心的秩序，尤其在傳統(tǒng)中國后半段，東亞文化經(jīng)濟與政治秩序皆以中國為藍本塑造。中華法系的形成過程并非以武力擴張為底色，更多是文明與文化的向心力使然。中華法系的形成與發(fā)達皆是各國自發(fā)仰慕中華文化，在認可其先進性的基礎(chǔ)上主動學習、融入的結(jié)果 。所以，與英美法系及大陸法系的擴張型發(fā)展不同，歷史上逐漸形成的中華法系更多表現(xiàn)為凝聚型發(fā)展模式，中西法系間發(fā)展方向上的不同，是二者間一個重要差別。“中華法系的各國，都有其各自的國情民生，在攝取當時較先進的中國法制時，根據(jù)其需要而作某種修正，是很自然的事。但因文化交流過程當中，仍有文化的公分母要素在流通，而成為共相現(xiàn)象，所以能自成法系，呈現(xiàn)為東亞文化圈當中的一個特色?！敝腥A法系的成立是中國文化在東亞社會被普遍認可與尊崇的結(jié)果，并非因為中國法典有其相對先進性而必然發(fā)生的結(jié)果。
因此，重塑中華法系的重點應(yīng)在于如何能夠讓自身重新體現(xiàn)出文化與文明的吸引力，一如歷史上的中國煥發(fā)一種文化上的向心力。也就是說，“環(huán)我而在的民族，都自動的吸收中國文化，沐浴其中”?！爸v好中國故事”并非只講自己的歷史，而應(yīng)該將中國故事置于全球背景之下講述。如果要建立新中華法系或重塑中華法系，絕不是理想號召，而必須是在深切了解的基礎(chǔ)上精心探討。對待中華法系的態(tài)度，亦應(yīng)如民國時期倡導國學之態(tài)度，“非中國人所能私有，它應(yīng)當是世界學術(shù)的一部分”。“然而時至今日，還有一些坐井觀天的人，機械地把國學和西學或科學對立起來，以為研究國學就可以不讀外國書，甚至可以不要科學知識，那實在太可笑了?！倍?，在法系劃分這一問題上，也并非涇渭分明一般非此即彼?！芭欣疄橛?，久行于吾國，明清以還，其效尤廣。秋曹爰書，言法者輒視為遵循之惟一途軌，是以數(shù)百年來，律例并稱?；畺|西各國，則英美之制，視吾前代舊典，蓋相仿佛?！痹诖箨懛ㄅc英美法之間，也并非如一般人想象中存在一個鴻溝，在文明相對接近并日漸頻繁聯(lián)系的情況下，二者差距也會“減少到無足輕重的程度”。
縱觀歷史而言，開放性與動態(tài)性是中華法系一個比較顯著的特征。以中國文化界分事務(wù)往往充滿“變易”的辯證關(guān)系。比如區(qū)分“中華”與“夷狄”的標準，從來就不是單純依據(jù)血緣與地域，還在于有無文化和禮。例如，通過楚國、吳國以及邾國的歷史，可以看出先秦時代所謂中華國家和夷狄國家就共享禮的規(guī)范。開放包容始終是中華文明發(fā)展的活力來源，始終是中華文化具有自信的體現(xiàn)。近代以來，中國對西方文化的接納隨時代不同而常常產(chǎn)生相左的態(tài)度，迎納與溝通一直是需要解決的問題。
“兩千多年來，中國法律以其簡要平易，使得朝野士民易知易從，因而維系了中國文化的可久、可大?！薄昂喴揭住钡奶卣髟从谖幕?，又作用于文化，在中華法系意義中的法律制度都是為了回應(yīng)普通民眾對法的認知與期待，法律效果與社會大眾的樸素認識和價值觀念相契合。隨著律令制度在東亞國家的行用，形成了以中華文化普遍存在為特征的“一個歷史世界”。不過，這個歷史世界的形成，只能表明在當時中華法系的先進性得到了認可，不能成為當下重塑中華法系應(yīng)蘊含先進性的理據(jù)。今天的中華法系建設(shè)必然是一個全新的、比較分析與綜合人類文明先進性代表的、有新時代文化向心力的法律體系。
馬克思、恩格斯曾指出，“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”，這可以看作重塑中華法系的初心使命所在。中華法系在私權(quán)上的留白給予權(quán)利主體以相當程度的自由，正是一切人自由發(fā)展的條件。中華法系在私法方面表現(xiàn)的特征是極具現(xiàn)代性的表現(xiàn)。近代以來，中華法系的解體是法律形式現(xiàn)代化之后的解體，傳統(tǒng)法的具體形式不復(fù)存在，人們自然想當然地認為中華法系也就不復(fù)存在了。但是，中華法系的精神內(nèi)核不因法律具體表現(xiàn)形式的變化而變化。在現(xiàn)代化的建設(shè)過程中，現(xiàn)行中國憲法與民法典都對私權(quán)保護作了具體而明確的規(guī)范，克服了中華法系法律放任的自由之先天不足。在法律確認和鞏固了相關(guān)原則與制度規(guī)范之后，在此基礎(chǔ)上繼續(xù)繼承和發(fā)揚中華法系對待私法的自由態(tài)度，才能將歷史與現(xiàn)實有機結(jié)合，形成新的中華法系的私法特征。所以，有關(guān)中華法系的研究不能拘泥于傳統(tǒng)法律形式而作口號式研究，應(yīng)該對歷史與現(xiàn)實予以更多具體的回應(yīng)。
中華文明在統(tǒng)一多民族國家的歷史進程中，由多元文化源流共同匯聚而成。中華文明的自信并非盲目尊大的自信，而應(yīng)是海納百川融會貫通的自信。在推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展、建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下的中華法系研究，并非要復(fù)古復(fù)辟，也不是要在自己的傳統(tǒng)中極力尋找所謂自信，而是要立足傳統(tǒng)繼往開來，在比較文化中為中華法系新的發(fā)展提供智識上的資源。
四、結(jié)論
“凡是認為歷史已經(jīng)終結(jié)的社會，通常是其歷史即將衰微的社會?！币虼耍裉煳覀冇懻摰闹腥A法系應(yīng)該是活的精神，而非死的條目，是歷史流變中幻化孕育不斷發(fā)展的具有生命力的客觀存在。對這個客觀存在的表達當然有相當程度的主觀成見，但討論中華法系的目的應(yīng)該是要通過學術(shù)研究去認識其源流與如何發(fā)展的問題，而并非人為要去創(chuàng)造一個新的體系、新的形式的中國法，更不是沉醉于論證中華法系在過去所取得的輝煌成就。因而，在理解中華法系、發(fā)展中華法系的過程中，需要從正反兩個方面對其作比較分析。一味肯定或者消解其歷史意義所得出的單一維度的結(jié)論，對于理性認識中華法系具有相當?shù)木窒?。這種以自由為代價的法律放任模式對私法領(lǐng)域的穩(wěn)定性和連續(xù)性造成了不利影響，特別是在經(jīng)濟發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型時期，私權(quán)保護的不足可能成為一種歷史性困境。
中華民族的偉大復(fù)興與中華法系的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是一個歷史的過程。在追求重構(gòu)或建設(shè)新的中華法系的過程之中，過往的輝煌固然重要，但作為置身于此過程中的參與者，從中華法系的歷史脈絡(luò)中去找尋其形成與延續(xù)的文化機理的同時，也需要跳出中華法系，以強大的調(diào)和力將人類文明優(yōu)長之處整合其中，才符合歷史與文化發(fā)展規(guī)律的態(tài)度。文化作為一種動態(tài)的人們有選擇的生活樣式的反映，并不是一成不變的存在。在文化傳承的過程中，守正與創(chuàng)新同樣重要。符合人類歷史發(fā)展趨勢、面向未來的文化，才會有持久的生命力。
作者：王帥一，中國社會科學院大學法學院副教授、中國社會科學院法學研究所副研究員。
來源：《浙江大學學報（人文社會科學版）》2024年第12期。
